قولنامه و ماهیت حقوقی آن
فهرست
مقدمه ................................................................................. 1
تعریف و تشریح قولنامه ..........................................................3
عمل حقوقی بودن قولنامه ..................................................... 4
انواع معاملات..........................................................................5
تفاوت قولنامه با مبایعه نامه.....................................................8
اعتبار قولنامه در دادگاه...........................................................9
وجه التزام در قولنامه..............................................................9
آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟ ...........10
دقت نظر طرفین در تنظیم قولنامه ............................................10
معامله معارض با قولنامه .........................................................14
قولنامه وماهیت حقوقی آن........................................................19
جمع بندی...............................................................................21
منابع .....................................................................................22
مقدمه :
در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیش بینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ، رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و...نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاضر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد .
همان طور که دستیابی به مسکن مناسب از عوامل موثر دررشد و بالند گی جامعه بشری می باشد مقررات وقوانین جاری درجامعه هم باید به گونه ای تنظیم شود که بستر آرام بخشی را برای مردم فراهم سازد که متا سفانه تعارضات بین تفاسیردر ساحت شریعت وحقوق از یک سو ووجود نقاط آسیب درباورها وتعهدات اخلاقی عموم مردم درزمان مواجهه با مشکلات وبه تعبیر دیگر زیاده خواهی های رو به فزون وگسست های جامعه سوزی که درمناسبات اقتصادی جامعه هر از گاهی خود نمایی می کند موجب گردیده خرید وفروش مسکن وحتی درمواقعی رهن واجاره مسکن نیز درگیرودار بی اخلاقی ها وسستی های قوانین وآرای محاکم دستخوش مشکلات ونابسا ما نی ها قرار گیرد.موضوع قولنامه وعملکرد بنگاه های املاک امروزه موجبات معضلاتی برای زندگی عمومی مردم ومحاکم گردیده ؛به گونه ای که پروند ه های بی شماری درداد گاهها درحال رسیدگی است که ناشی از معاملات قولنا مه ای بوده که فروشنده ملکی را به طریق قولنامه به جند نفرفروخته است ویا اینکه بدون داشتن مالکیت یا اذن فروش ملک را به دیگری
ابتیاع نموده و یا خانه ای را به رهن واجاره چند نفر درزمان واحدی درآورده است.که سرمنشاءعمده این وضعیت به بی اخلاقی های حاکم در جامعه وبی ثباتی تعهدات انسانی از یک جهت ونا بسا مانی های مهارتی دربنگاههای املاک وعدم حاکمیت مهندس علمی و حقوقی درروابط دولت ومردم مرتبط می باشد .!! و ما بر آنیم که ماهیت قولنا مه را درساحت شریعت وحقوق دست مایه تحلیل قرار دهد وراهی برای برون رفت از معضل معاملات قولنا مه ای را پیش روی قرار دهد
قولنا مه درساحت شرع:عربون(قولنامه)به فتح عین وراء وعربون والعربان با ضمه عین وسکون راء اسمی است غیر عربی که به گفته مولف المعجم الوسیط عبارت است:مقداری از بها که پیشتر،پرداخت می شود تا اگر معا مله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد وگر نه از آن فروشنده باشد.ابن اثیر نیز درهمین راستا قولنامه را چنین شرح کرده است:کالایی را خریده وبه صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معا مله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه ازآن صاحب کالا باشد وخریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.ومشابه همین تعریف درآثار مالکی وسایرین هم آمده است
تعریف و تشریح قولنامه :
حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورنند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده 10 قانون .مدنی .است همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند .
قولنامه از نظر لغوي تركيبي از دو لغت “قول” و “نامه” به معني نوشته يا پيمان نوشته شده و يا نامه‌اي كه حاوي يك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.
برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای علی عسگری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای علی عسگری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای عسگری به این معامله پایبند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان شهرستان (رشت ) حاضر شوم و آقای عسگری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.
عمل حقوقی بودن قولنامه :
قولنامه يك عمل حقوقي حاصل اراده دو طرف است كه خواسته اند با اين عمل، حقوق و تكاليفي در روابط حقوقي خود ايجاد كنند مضاف بر اين كه ماده ۱۰ قانون مدني كه مبتني بر اصل آزادي قرارداد هاست عمل
آنها را به رسميت مي شناسد و در روابط حقوقي آنها مؤثر است. براي پي بردن به ماهيت واقعي قولنامه بايد به عقيده طرفين توجه شود. ممكن است قولنامه فقط به امضاي يكي از طرفين رسيده باشد و در واقع تعهدي يكطرفه باشد. در اين قبيل اسناد كه فقط قول انجام معامله و وعده آن است مشمول ماده ۱۰ قانون مدني نبوده و لازم الوفا نيست.
آنچه صرفاً قولنامه است و ترتيب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانوني و شرعي ندارد و دادگاه ها نمي توانند طرفين را الزام به وفا نمايند. اما اگر در قولنامه مسأله خريد و فروش يا معامله مال غير منقولي كه قانوناً بايد با سند رسمي واقع شود، درج شده باشد چنانچه قولنامه حكايت از وقوع بيعي ميان طرفين نمايد و داراي امضاي طرفين باشد و جز اين امر مطلب ديگري در آن گنجانده نشده باشد، چنين سند يا قولنامه اي از مصاديق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمي نمي توانند به آن اعتبار يا ترتيب اثر دهند. مگر در موارد استثنا.
اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادي ميان دو طرف باشد كه يك طرف به موجب آن قرارداد متعهد مي شود مال غير منقول خود را به فلان مبلغ كه قسمتي از آن را حين تنظيم قرارداد دريافت مي دارد، انتقال دهد و طرف ديگر هم آن را بپذيرد و هر دو آن را امضا نمايند چنين قولنامه اي در حقيقت يك قرارداد است و تعهد ابتدايي نيست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و ذينفع مي تواند از طريق مراجع قضايي الزام طرف را به انجام معامله وفق مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند مي تواند حكم بر الزام خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نمايد و ممكن است متن قولنامه به نحوي تنظيم گردد كه دلالت نمايد بر اين كه قصد طرفين آن است در صورت تخلف علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در اين صورت دادگاه مي تواند در صورت تقاضاي خواهان، حكم به الزام به انجام معامله رسمي و پرداخت وجه الالتزام صادر نمايد .
انواع معاملات :
همانطوری که می دانیم ، هر علم دارای مفاهیم و اصطلاحات خاصی است که این امر در علم حقوق کاملاً مشهود است ، و آن مفاهیم و اصطلاحات در واقع بیانگر تمام اعمال وقایع حقوقی است. متأسفانه مفاهیم قولنامه و بیع نامه یا مبایعه نامه در جامعه و در صنف مشاوره معاملات املاک یا اتومبیل مطرح است ، با مفاهیم حقوقی که در محاکم و جامعه حقوقی مطرح است متفاوت است. جامعه حقوقی با توجه به عرف جامعه و قواعد و اصول استنباط حقوقی باید اصطلاحات را معنا و تعریف کند تا مشکل جامعه را حل کند ، نه اینکه جامعه و عرف از آن اصطلاح معنای دیگری را برداشت کنند ، و جامعه حقوقی یک تعریف دیگری با ابداع مفاهیم و اصطلاحات جدید حقوقی ارائه کند. در شرایط فعلی در جامعه به سه صورت معاملات انجام می گیرد .
1- معاملات با قولنامه:
بدین معنا که در قولنامه فقط بیعانه پرداخت می شود و به همدیگر مهلت می دهند الباقی ثمن معامله در مهلت مقرر تهیه در غیر این صورت معامله ای انجام نخواهد شد.
قولنامه ممکن است رسمی باشد یا عادی. امتیاز قولنامه رسمی بر قولنامه عادی این است که امتیاز ذیل قولنامه رسمی از تکذیب و تردید مصون است و اگر وجه التزامی در متن قولنامه رسمی قید شده باشد ، با جمع بودن شرایط خاص می توان از طریق اجرای ثبت تقاضای صدور اجرائیه کرد.
ولی قولنامه عادی این امتیاز را ندارد. مسئله تنظیم قولنامه از قبل تا اندازه ای مرسوم بوده ، ولی با وضع
تشریفات مقرر در قانون ثبت بیشتر رایج شده
2- معاملات با بیع نامه یا مبایعه نامه یا فروشی نامه :
بیع نامه یا مبایعه نامه با فروش نامه قول برای برای انجام معامله نیست ، بلکه در آن ایجاب و قبول وجود دارد و شاید دارای شروطی هم باشد ، ولی در بیع نامه یا مبایعه نامه هر مبلغی کردن می شود ثمن معامله محسوب می شود ضمن معامله چه بسا با پرداخت اندک از ثمن تحویل گردد ، یا قبل از پرداخت کل ثمن تحویل شود یا اینکه در مدت معینی که با هم توافق می کنند چند ماه بعد از پرداخت ثمن ، تحویل شود. در هر صورت نحوه تنظیم مبایعه نامه یا بیع نامه یا فروش نامه همان طور که از معنای لغوی آن استنباط می شود در چنین معاملاتی نمی توان خدشه وارد کرد. چون که فروش نامه باید فروشنده ، خریدار ، ثمن معامله ، مورد معامله دقیقاً باید بیان گردد و در صورتی که شروط ضمن عقد داشته باشد فقط بر مبنای شروط ضمن عقد یا خیارات موجود در قانون قابل فسخ خواهد بود.
در غیر آن صورت هیچ مبنای دیگری جهت فسخ آن نباید ملاک قرار گیرد. چه بسا فروش نامه های عادی امروزه در اطراف تهران و بعضی از شهرستان ها در دست مردم وجود دارد که به عنوان سند عادی آن را محاکم پذیرفتند و چه بسا فروشنده ملک مورد نظر را تحویل داده و از طرفی خریدار کلیه ثمن معامله را بدون هیچ شرطی کلاً به فروشنده پرداخت نموده است. قانونگذار باید وضعیت مواد 46 ، 47 و 48 قانون ثبت را به طور صراحت مشخص کند یا حاکمیت آن را دقیقاً به رسمیت بشناسند که در این صورت میلیونها معاملات انجام شده توسط سند عادی دچار مشکل می شود و یا اینکه در شرایط فعلی با توجه به امکانات کم
تشکیلات سازمان ثبت اسناد و املاک بهتر است مواد 46 ، 47 و 48 قانون ثبت از دور خارج گردد و با اینکه قانونگذار هر دو مورد را به رسمیت ببخشد و هر کدام امتیاز خاص خود را داشته باشد.
3- معاملات با سند رسمی :
معاملات با سند رسمی هم می تواند به دو صورت انجام شود اول اینکه مبلغ ناچیزی به عنوان بیعانه در قولنامه نوشته می شود و ملک تحویل نمی گردد تا مهلت مقرر در کوتاه مدت انتقال سند رسمی صورت گیرد. هرگاه در این صورت کوتاهی و تقصیری از طرف خریدار باشد. معامله صورت نگرفته مسئولیتی متوجه فروشنده نمی شود. در صورتی که تقصیر و کوتاهی از طرف فروشنده باشد ، خریدار می تواند آن را از طریق محاکم ملزم به انجام معامله و تعهد کند در این صورت محاکم مکلف خریدار را قانوناً ملزم نموده و در صورت عدم اجرای حکم ، محاکم خود مکلفند به نمایندگی از طرف فروشنده آن را انجام دهند . دوم اینکه خریدار بیشتر ثمن معامله را در سند عادی پرداخت می کند ، و ملک را تحویل صورت گرفته و الزام به تنظیم سند فروشنده قانونی خواهد بود.
بنابراین بهتر است بین مفاهیم و اصطلاحات قولنامه و بیع نامه تفکیک قائل شد ، و هر یک را با معیار و ملاک خاص تنظیم در اختیار مشاورین املاک و نمایشگاه های اتومبیل قرارداد و از نظر لغوی با توجه به اینکه بیع نامه یا مبایعه نامه از دو کلمه عربی بیع و مبایع و نامه تشکیل شده است و معادل فارسی آن را می توان اوراق خرید و فروش ذکر کرد یا اینکه "فروش نامه" آن را نامید. در این صورت قولنامه را با تعاریف حقوقدانان کشور ما نزدیک خواهد شد. زیرا قولنامه از نظر اساتید چون دکتر کاتوزیان این گونه است : قولنامه را نباید سند انتقال پنداشت ، قولنامه تعهد به انتقال است و به همین دلیل نیز لزومی ندارد که در محضر تنظیم شود.
تفاوت قولنامه با مبایعه نامه
قولنامه عقد بيع نيست و در مواردي كه موضوع قرارداد، انتقال ملك ثبت شده باشد تنظيم سند رسمي الزامي است و اين موضوع از نص بند 1 ماده 46 و ماده 22 و 48 قانون ثبت كه از قواعد آمره مربوط به نظم عمومي است و اساسا براي پايان بخشيدن به اختلافات ملكي به وجود آمده است به روشني قابل استنباط ميباشد. برخی قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمی توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعه نامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش می دانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد. باید توجه داشت آن چه را که در زبان حقوقی مبایعه نامه می گویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد. قولنامه را نبايد مشمول مقررات بيع در قانون مدني دانست، از جمله ماده 362 قانون مدني كه يك سلسله آثار براي عقد بيع بيان ميكند و نبايد موجب انحراف محاكم شود. در قولنامه مالكيت به مشتري منتقل نميشود و مشمول ماده 10 قانون مدني و ماده 6 آيين دادرسي مدني و مواد 183 تا 300 قانون مدني است كه قواعد عمومي قراردادها در عقد غيرمعين و معين اجرا ميشود و مهمترين آنها ماده 219 قانون مدني است و از اين لحاظ يك قرارداد الزام‌آور است.
اعتبار قولنامه در دادگاه :
قولنامه مانند سایر قراردادهائی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.
وجه التزامی (اجباری) در قولنامه :
طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید می کنند تا در صورتی که متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (معهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام می گویند.
▪ قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت می گیرد؟
اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روش ذیل می تواند باشد:
۱- در قولنامه قید می شود، در صورتی که فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در این صورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار می تواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، و نمی توان هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد.
۲-در قولنامه طرفین موافقت می نمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، وی مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر
بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد.
۳- چنان چه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد.
کسی که وجه التزام را مطالبه می کند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود.
▪ آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟
قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاه های معاملاتی و یا بیرون از آن جا تنظیم می شود سندی عادی است و به همین خاطر طرفین (خریدار و فروشنده) باید نهایت دقت را در تنظیم آن بنماید تا بعداً دچار مشکل نشوند.
دقت نظر طرفین در تنظیم قولنامه
۱-خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آن چه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد.
۲- اگر مورد معامله ملک می باشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره
1۳- اگر کسی که قولنامه را امضاء می کند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. هم چنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم به تنهائی حق فروش مال مولی علیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.
۴- اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و هم چنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.
۵- خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوع المعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.
۶- اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد.
۷- تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید.
۸- اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود.
۹- خریدار سعی می کند تمام پرداختی ها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیله ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد.
۱۰- در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود.
۱۱- در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد.
۱2- از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد.
13- مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد.
14- حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می تواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند.
15- اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهده دار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر این که به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا می نماید.
16- فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. به خصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است.
17-اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند برهم زند. مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند.
▪ اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری
نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟
طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.
قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید.
▪ در خرید و فروش اتومبیل، فروشنده به چه نکاتی باید توجه داشته باشد؟
۱) هم زمان با تنظیم قولنامه، فروشنده بالاترین درصد از بهای اتومبیل را به صورت نقد دریافت دارد.
۲) خریدار از طریق رؤیت مدارک شناسائی احراز هویت شود.
۳) پرداخت باقیمانده در دفترخانه اسناد هم زمان با انتقال سند خودرو پیش بینی شده، موعد مراجعه و شماره دفترخانه نیز معین گردد.
۴) در قولنامه قید گردد در صورت عدم مراجعه و یا عدم آمادگی خریدار جهت پرداخت باقیمانده بها، وی متعهد به پرداخت خسارت تأخیر و انجام تعهد به ازاء هر روز مبلغ معینی باشد.
۵) در قولنامه وضعیت فنی و بدنه و سایر مشخصات و شرایط اتومبیل درج و علم و آگاهی خریدار نسبت به آن پیش بینی گردد.
۶) تحویل اتومبیل طی صورت جلسه یا در پشت قولنامه با قید تاریخ و ساعت صورت گیرد.
معا مه معارض با قولنامه :
حکمت اجباری شدن ثبت املاک وتشریفات مربوط به خرید وفروش آن جلوگیری از وقوع معاملات معارض ؛اعمال نظارت برانتقال سرزمین ملی؛اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین است .وازاین لحاظ به نظم عمومی ارتباط نزدیکی دارد.وبا نگاهی دقیق به ابعاد مختلف مقررات ثبتی چنین دانسته می شود که هدف از وضع آن ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی ومعاملاتی مردم بوده واز این طریق خواسته است منا زعات وکشمکش های اجتماعی را کاهش داده وزندگی سرشار از اطمینان وآرامش را برای جامعه به ارمغان آورد وقاعدتا هر نگاه وتفسیری که معارض آن باشد محکوم به بطلان می باشد .وباید اصلاح گردد
اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود. مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛
ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است .
استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛ معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است: قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ، نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار
دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.
بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر ای
بسمه تعالی : مطابق ماده 1092 قانون مدنی که اشعار می دارد هرگاه شوهرقبل ازنزديكي زن خودراطلاق دهدزن مستحق نصف مهرخواهدبودواگرشوهربيش ازنصف مهرراقبلاداده باشدحق داردمازاداز نصف راعينا يا مِثلا يا قيمتا استرداد كند. حال سئوال این است که :
1- پس ازوقوع عقد نکاح و قبل از دخول زوجه مالک کل مهریه میشود یا نصف مهریه ؟
2- در صورتی که زوجه از حق حبس استفاده نماید منوط به پرداختن کل مهریه میباشد یا نصف مهریه ؟
3- درصورت استفاده از حق حبس و عدم توان پرداخت بصورت یکجا مهریه متعلقه ، دادگاه حکم به تقسیط مهریه صادر نماید. و زوجه هم به هیچ وجه ازساقط نمودن حق حبس خود حاضر نباشد و ازطرف دیگر فرض بر اینکه اتمام تمامی اقسط مهریه بیش از 20 سال طول بکشد حال با این وصف زوج می تواند به دلیل نیاز شرعی تقاضای ازدواج مجدد نماید دادگاه چه حکمی را صادر خواهد نمود ؟
سئوال در مورد حق حبس به کل و نصف مهریه زوجه ؟ متاسفانه بدون پاسخ مانده و اختلاف نظر بین علماء حقوق در موضوع مذکور وجود دارد لذا خواهشمند است با مراجعه به منابع فقهی معتیر و آرای صادره از محاکم و رویه موجود در محاکم قضایی نسبت به ارائه پاسخ عنایت فرمایید
براساس حق معنوی، مؤلف دارای یک سلسله امتیازهای غیرمالی و قانونی است که ارتباط ویژه ای با شخصیت وی دارند. حق انتشار اثر، حق حرمت اثر، حق حرمت نام و عنوان مؤلف، حق عدول یا استرداد اثر و حق جایزه و پاداش، از جمله حقوق معنوی مربوط به مؤلف هستند.
در عصر حاضر به سبب رشد روزافزون فن آوری، ارتباط هر چه بیشتر ملت ها و به هم نزدیک تر شدن فرهنگ ها و تمدن ها، مالکیت فکری از اهمیت خاصی برخوردار شده است. حق مؤلف به ۲ نوع معنوی و مادی تقسیم میشود. براساس حق معنوی، مؤلف دارای یک سلسله امتیازهای غیرمالی و قانونی است که ارتباط ویژه ای با شخصیت وی دارند. حق انتشار اثر، حق حرمت اثر، حق حرمت نام و عنوان مؤلف، حق عدول یا استرداد اثر و حق جایزه و پاداش، از جمله حقوق معنوی مربوط به مؤلف هستند که وی می تواند به طور مستقیم در زمان حیات از آنها برخوردار شود و بعد از فوت وی نیز اثر آن ادامه می یابد. در قانون تمامی کشورهای متمدن برای حمایت از این حقوق، مقرراتی وضع شده است. از آنجا که بسیاری از آثار ادبی و علمی از مرزهای کشور اصلی خارج و در کشورهای دیگر مورد استفاده قرار می گیرند، حمایت از این حق جنبهِ بین المللی یافته و کنوانسیون های بین المللی متعددی در این باره منعقد شده است که از مهم ترین آنها می توان کنوانسیون های برن (۱۸۸۶)، ژنو (۱۹۵۲) و تجدیدنظر شدهِ ۱۹۷۱ پاریس و سازمان جهانی مالکیت معنوی را نام برد. در حقوق ایران نیز قانون نسبتاً جامعی با عنوان <قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان> در سال ۱۳۴۸ به تصویب رسیده است. در این نوشتار، حقوق معنوی مؤلف براساس مقررات و قوانین مزبور و همچنین به طور تطبیقی با حقوق فرانسه و اسلام، بررسی و تحلیل می شود.
● تعریف حق معنوی مؤلف
قانون گذار ایران حق معنوی مؤلف را تعریف نکرده است؛ اما با توجه به مواد مختلف قانون مصوب ۱۳۴۸ و استفاده از حقوق تطبیقی می توان آن را چنین تعریف کرد: <حقوق معنوی مزایایی است قانونی، غیرمادی و مربوط به شخصیت پدیدآورنده یک اثر فکری که به موجب آن، وی برای همیشه از یک دسته حقوق خاص برخوردار است.>
در حقوق فرانسه و کنوانسیون های بین المللی حق مؤلف، تعریفی از حق معنوی مؤلف ارائـه نشـده است. بـرخی حقـوق دانان از ایـن تأسیس بـا عنـوان <حقوق اخلاقی)Droir Moral( > یاد کردهاند. برای نخستین بار در قرن هجدهم میلادی، امانوئل کانت، دانشمند و فیلسوف آلمانی، به حق اخلاقی مؤلف اشاره کرد. به دنبال آن، حقوق دانان این نظریه را تأیید کردند. در سال ۱۹۲۸، کنفرانس بینالمللی رم برای نخستین بار حق اخلاقی مؤلف را به طور رسمی شناساند و به دولت های عضو <اتحادیهِ برن> توصیه کرد که قوانین حق مؤلف را در این زمینه کامل کنند.
● پیشینهِ حق معنوی مؤلف در کنوانسیون های بین المللی
هنگامی که کشورها براساس ویژگی های فرهنگی و اجتماعی شان برای حمایت از حق مادی و معنوی مؤلف به وضع قوانین بین المللی پرداختند، تا حدودی آثار نویسندگان و هنرمندان در کشور متبوع خود از حمایت های قانونی برخوردار شده بودند؛ اما هر چه زمان میگذشت و روابط بینالمللی پیچیدگی و توسعهِ بیشتری می یافت، کمبود مقررات بین المللی در حمایت از آثار مؤلفان، بیش از پیش احساس میشد. از آثار فکری تا زمانی حمایت به عمل می آمد که در قلمرو حمایتی کشور متبوع مالک اثر قرار داشت؛ اما همین که اثر از قلمرو حمایتی خود خارج میی شد، قانونی برای حمایت از آن وجود نداشت. ازاین رو بود که احساس شد برای حمایت از حق مادی و معنوی مؤلف باید کـنــوانـسـیــونـی هـای بـیـن الـمـلـلـی مـنـعـقـد شـود. بـا انـعـقـاد کنوانسیون های بین المللی حق مؤلف از اواخر قرن نوزدهم میلادی، نقطهِ عطفی در حمایت از این حق به وجود آمد. از مـهــم تــریــن کـنــوانـسـیــون هـای بـیـن الـمـلـلـی در ایـن بـاره، کنوانسیون های برن و ژنو هستند که هر یک به نوبهِ خود توانستهاند در سطح جهانی، حق مادی و معنوی مؤلف را از تعرض سوءاستفاده کنندگان مصون بدارند. کنوانسیون برن در مادهِ ۶ خود به حمایت معنوی از آثار پدیدآورندگان پرداخته، در مادهِ ۱۱ به بعد، به نحوهِ حمایت از حقوق مادی و معنوی پدیدآورندگان اشاره کرده و در مادهِ ۱۲، حق جرح و تعدیل و دیگر تغییرات نویسندگی در اثر را برای مؤلف پیش بینی نموده است که خود یکی از حقوق معنوی مؤلف می باشد.
● قلمرو حق معنوی مؤلف
براساس مبانی فلسفی، حق معنوی مؤلف ارتباطی میان شخصیت مؤلف با اثرش است. ارتباط جدانشدنی آثار ادبی و هنری با شخصیت پدید آورندگان آنها موجب شده است حقوقی برای این اشخاص در عرف، قانون و شرع شناخته شود. به لحاظ طبع و فلسفهِ پیدایش این حقوق، آنها دارای احکام خاصی هستند که متفاوت با احکام مربوط به حقوق مادی است.
حق معنوی ویژگی ها و خصوصیاتی دارد که ابتدا به ذکر این ویژگی ها پرداخته و سپس، انواع حقوق معنوی مؤلف را بررسی خواهیم کرد.
● حق معنوی غیر قابل انتقال است
معنای این عبارت آن است که انتقال این حق به موجب قرارداد جایز نیست؛ چنان که دیگر حقوق شخصی نیز بدین گونه است. طبیعت و هدف این حق اقتضا میکند که مانند دیگر حقوق مرتبط با شخصیت، غیرقابل نقل و انتقال و خارج از قلمرو داد و ستد باشد. پـرسـشـی کـه در ایـن زمـیـنه مطرح میشود این است که آیا معنای غیرقابل انتقال بودن حق معنوی که در ماده ۴ <قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان> آمده است، انتقال این حق از طریق ارث و وصیت نیز می باشد؟ در حقوق فرانسه مقرر شده است که حقوق معنوی پدیدآورنده پس از مرگ او به کسی که به موجب وصیتش برای اعمال این حقوق و در واقع برای حفظ حرمت پدید آورنده و اثر او تعیین شده است، منتقل میگردد؛ اما چنانچه کسی به موجب وصیت تعیین نشده باشد، این حقوق به ورثهِ پدیدآورنده منتقل می شود. در حقوق ایران نص صریحی در این خصوص دیده نمیشود. اگر ظاهر ماده ۴ این قانون را ملاک قرار دهیم که مقرر می دارد: <حقوق معنوی پدیدآورنده غیرقابل انتقال است>، باید بگوییم که این حقوق، غیرقابل انتقال از طریق ارث و وصیت هستند؛ همانطور که نمیتوان به موجب قرارداد آنها را انتقال داد؛ اما این تفسیر از مادهِ ۴ درست نیست؛ زیرا حمایت از شخصیت پدیدآورنده منحصر به زمان حیات وی نیست و حقوق معنوی او بعد از مرگ باید توسط قائم مقام وی به اجرا درآید. از سویی، ورود لطمه به شخصیت و حیثیت علمی، هنری و ادبی مؤلف بعد از فوت او، لطمه به شخصیت بازماندگانش محسوب می شود و موجب تألم روحیشان میگردد. ازاین رو آنان یا هر کسی که پدیدآورنده در زمان حیات خود برای این کار تعیین کرده است، بعد از مرگ وی متولی این کار خواهند بود. مادهِ ۴ حقوق معنوی را محدود به زمان ندانسته است. از این رو این حقوق نباید با فوت پدید آورنده از میان برود. حال باید دید اگر حقوق مذکور پس از مرگ پدیدآورنده از بین رفتنی نیست، چه کسی باید متولی احقاق این حقوق باشد؟ به علاوه، مادهِ ۴ برای وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی پس از سپری شدن مدت حمایت حق مادی پدیدآورنده، عنوان شاکی خصوصی را قائل شده است تا در صورت تجاوز به حقوق معنوی پدید آورنده که در مواد ۱۸، ۱۹، ۲۰ و۲۱ درج شده است به عنوان شاکی خصوصی اقامهِ دعوا نماید. پس با این وصف، تکلیف حمایت معنوی از پدیدآورنده بعد از سپری شدن مدت حمایت روشن است؛ اما مشخص نیست که در فاصلهِ مرگ پدید آورنده تا سپری شدن مدت حمایت مادی که وزارت ارشاد متولی حفظ حقوق معنوی پدید آورنده است، چه کسی و چگونه از حقوق معنوی او محافظت خواهد کرد. بنابراین با توجه به لزوم حمایت از پدیدآورنده حتی پس از مرگ وی و تأکید مادهِ ۴ بر تحدید نکردن حمایت به زمان و مکان، به نظر می رسد اعمال حقوق معنوی بعد از فوت پدیدآورنده با کسانی است که وارث حقوق مادی وی هستند. بعد از پایان مدت حمایت مادی، وزارت ارشاد قائممقام پدیدآورنده درخصوص حقوق معنوی او خواهد بود؛ زیرا ورثه ادامه دهندهِ شخصیت و حافظ احترام پدید آورنده هستند. حقوق پدیدآورنده که به ایشان منتقل شده ، رنگ دیگری مییابد و اختیارات مربوط به آنان از آنچه خود پدید آورنده داشته، محدودتر است.
اما برخی از حقوق دانان معتقدند که مادهِ ۴ تنها ناظر به انتقال از طریق قرارداد میان زندگان است و از اینرو حقوق معنوی پدیدآورنده را قابل انتقال از طـریق ارث و وصیت می دانند. درست است که مؤلف حق دارد اثر را به خود منتسب کند و دیگران نیز باید این حق را محترم شمارند؛ اما این سخن بدان معنا نیست که پدیدآورنده نتواند توافق کند نامش روی اثر ذکر نشود. ذکر نشدن نام با فقدان حق انتساب ملازمه ای ندارد و ناشران میتوانند با رضایت پدیدآورنده، اثر او را بدون ذکر نامش منتشر کنند. بنابراین هرگونه توافقی در این خصوص منع قانونی ندارد. نظر قانون آن است که صاحب اثر نتواند حقوق خود را به دیگری منتقل نماید، به طوری که منتقلالیه نام خود را به عنوان پدیدآورندهِ اثر اعلام کند. براین اساس، هرگونه قراردادی در این زمینه محکوم به بطلان است و در نتیجه، شایسته نیست از سوی قانون گذار تأیید و حمایت شود. موضع کنوانسیونهای بینالمللی، از جمله کنوانسیون برن در زمینهِ قابلیت انتقال حقوق معنوی مؤلف مبهم است. کنوانسیون برن به موجب بند یک مادهِ مکرر، مقرر میدارد: <مستقل از حقوق مادی و حتی پس از انتقال حقوق مزبور، مؤلف حق ادعای تألیف اثر را دارد و می تواند به جهت تحریف، تبدیل و هرگونه تغییر و عمل مو هن نسبت به اثر مزبور که موجب ورود لطمه به احترام و شهرت او میشود، اعتراض نماید.> از این بیان، انتقال حقوق معنوی مؤلف معلوم نمی شود.
تاریخ ارسال : ۱۳۹۲/۰۲/۱۵
مقدمه
بسیاری از موقوفات در طول زمان دستخوشِ تملّک و تبـدّلِ حکّـام و سلاطین و دستنشاندگان آنها و سودجویان قرار گرفته است. پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی ایران، وظیفه شرعی مسئولان و دستاندرکاران موقوفات ایجاب میکرد برای بازیابیِ موقوفات تدابیر قانونی لازم را بیندیشند. از اینرو، کارهای مؤثری برای شناسایی و بازگرداندن موقوفات از دسترفته انجام دادند و قانون کارساز و ارزنده اِبطال اسناد و فروشِ رقبات، آب و اراضیِ موقوفه را در سال ۱۳۶۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رساندند. در تاریخ ۲۵ / ۱۲ / ۷۱ نیز اصلاحیه قانون یاد شده از تصویب مجلس گذشت.
از آنجـا که این قانـون باعث احیای موقوفات از دسترفتهای شد که بدون رعایت موازین شرعی به ملک تبدیل شده بودند، ارزش و بازدهی بسیاری دارد. ماده یکِ این قانون مقرّر میدارد:
«از تاریخ تصویب این قانون، کلیه موقوفاتی که بدون مجوّز شرعی به فروش رسیده و یا به صورتی به ملکیّت درآمده باشد، به وقفیّت خود برمی‌گردد و اسناد مالکّیتِ صادره، باطل و از درجه اعتبار ساقط است.»
تبصره یک این ماده، تکلیفِ حقوقِ افرادی که سالها پس از تبدّل و تصرّف موقوفه، آن را خریداری کردهاند و بهصورت معاملات و یا از طریق ارث، ایادیِ متعدّدی بر آن تسلّط یافتهاند و اکنون با مدرک رسمیِ معتبر آن را در اختیار دارند، روشن میکند و مقرّر میدارد:
«کسانی که زمین یا خانه موقوفهای را بدون اطلاع از وقفیت، از اشخاص حقیقی یا حقوقی خریداری نموده و به موجب اینقانون اسناد مالکیت آن باطل میشود، میتواند برای دریافت خسارت وارده، به فروشنده رجوع نمایند و سازمان اوقاف میتواند از تاریخ تصویب این قانون، با متصرّف تنظیمِ سندِ اجاره نماید.»
اینـکه ایـن تمهیـدات تـا چه اندازه میتواند جایگزین حقوق متصوّره اشخاص باشد، و ادعای خسارت ایادی مختلفی که زمین وقفی را در دست داشتـهاند، علیـه یکدیگـر چـه کاربردی دارد، و تا چه حدّی اینگونه دعاوی پیشرفت دارد، بحث جداگانه‌ای است که ارتباط به موضوع این بررسی ندارد. در هرصورت، روشن است که اهمیت موقوفات ولزوم احیا و حـفـظِ آنهـا و عمـل به وقـف بسـی بیشتـر از اینگونه حقـوق حقّه دارندگانِ موقوفاتی که به وقف برمیگردند، میباشد.
در کنار وضع چنین مقرراتی برای احیای موقوفات، انتظار می‌رفت دیگر قوانین و مقرراتی که وضع میشود، رعایت غبطه وقف و حفظ موقوفات را بنمایند، امّا زمینهای وقفی از اثرات حقوقی قوانین مربوط به زمین که بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیدهاند، بینصیب نمانده و بخش مهمّی از آنها، به اسم زمینهای موات، به ملک تبدیل و به اشخاص فروخته شده است.
از ابتدای پیروزی انقلاب اسلامی تا کنون، در مورد زمینهای شهری سه قانون تصویب شده که به موجب هر کدام، مقرراتی در مورد زمینهای وقفی وضع شده است که در زیر، آنها را مورد بررسی قرار میدهیم.
قانون لغوِ مالکیت زمینهای موات شهری و کیفیت عمرانِ آن
مصوب ۵ / ۴ / ۱۳۵۸ شورای انقلاب اسلامی
در قانون یاد شده، هیچگونه اشارهای به زمینهای وقفی نشده و مضمون آن، لغو مالکیت زمینهای مواتی است که جزوِ انفال بوده و در اختیار دولت اسلامی است، و اشخاصی سندِ مالکیّت آنها را در اختیار دارند. امّا تبصره ماده ۱۱ آییننامه اینقانون، متعرّضِ موقوفات شده و مقرّر میدارد:
«موقوفات عام که اسناد مالکیت و وقفنامههای آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیا شده محسـوب میگـردد ولی در هر حال مشمول بند ۲ـ۵ این آییننامـه(۱) خواهد بـود و اگر ضروری باشد از اینگـونه اراضـی استفـادهای غیـر از آنچه در وقفنامه ذکر شده اسـت بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است.»
در این تبصره، موازین شرعی رعایت نشده و دشواریهای زیادی برای موقوفات ایجاد شده است که به برخی از آنها اشاره میشود.
الف. به موجب این تبصره، تنها زمینهایی که دارای عمران و آبادی باشند و این مضمون در اسناد مالکیت یا وقفنامهها قید شده باشد، «وقف» شمرده شده است؛ در صورتیکه در اسناد بسیاری از موقوفات، ذکری از عمران و آبادی نشده، امّا از زمانهای قدیم دارای مستحدثات و عمران و آبادی بوده و به مرور از آنها بهرهبرداری میشده است. بنابراین قید و شرط یاد شده، موقوفات زیادی را از وقفیت خارج میکند.
ب. این تبصره، عمران و احیای موجود در اسناد موقوفه را مشمولِ بند ۲ـ۵ ماده ۲ دانسته و مفهوم آن این است که اگر عمران و احیا، مطابق تعریفِ ماده یادشده نباشد، زمینِ وقفی موات تلقی میگردد و از وقفیت خارج میشود. این موضوع نهتنها شامل موقوفاتی میشود که در گذشته عمران و احیا داشته و به دلیل معطّل ماندن و عدم بهرهبرداری در چندین سال متوالی، بایر شده‌اند، بلکه بسیاری از موقوفات آبادِ مزروعی و یا مشجّر و حتی دارای مستحدثات را به ملک تبدیل میکند. چه اینکه ضابطه تعریف عمران و آبادیِ قابل قبول که در ماده ۲ تعیین شده، کاملاً غیرشرعی است و به همینخاطر، شورای نگهبان آن را مردود اعلام کرد، آنگاه دیوان عدالت اداری نیز رأی بر ابطال آن داد.(۲) گفتنی است از آنجا که تاریخ تصویب قانون، سال ۱۳۵۸ است و تاریخ ابطالِ ماده یاد شده، سال ۱۳۶۱، در این مدت در سراسر کشور قانون و آییننامه آن به اجرا درآمد و موقوفات زیادی موات اعلام گردید که سازمان اوقاف تلاشهایی برای احیا و بازگرداندن این موقوفات کرده است.
ج. تبصره قید دارد: «.. استفادهای غیر از آنچه در وقفنامه ذکر شده، با موافقت هیأتوزیران خواهد بود».
باید توجه داشت که براساس موازین شرعی، در استفاده از موقوفات باید نظر واقف رعایت شود و هیأتوزیران نمیتواند برخلاف نظر واقف تصمیم بگیرد. اگر گفته شود چون حکومت اسلامی است و فقیهِ حاکم چنین اختیارهایی دارد و میتواند خلاف نظر واقف عمل کند، در پاسخ می‌گوییم: اول آنکه، باید خودِ فقیه حاکم دخالت داشته باشد و نظر هیأتوزیران ـ هرچند دولت، اسلامی باشد ـ نمیتواند جایگزین نظر فقیهِ حاکم شود. و دوّم آنکه، فقیه حاکم در صورتی دخالت میکند که جهت وقف مشروعیت نداشته باشد یا اعمال نظر واقف ضرری به وجود آورد، مثلاً به حکومت ضرر برساند یا با مسایل حکومتی در تعارض باشد. در این صورت هم، وقف تبدیل به اَحسن میشود، و موقوفه هرگز از بین نمی‌رود.
اشکالات یادشده در تبصره ماده ۱۱ آییننامه قانونِ لغو مالکیت زمینهای موات شهری و کیفیت عمران آن، موجب شد که بسیاری از زمینهای وقفی موات اعلام گردد و پس از تفکیک بهصورت انتقال قطعی به اشخاص، تبدیل به ملک شود. بعدها به موجب آرای محاکم، قسمتهای زیادی از این زمینها بار دیگر به موقوفه تبدیل شد و درگیری و تعارض شدیدی بین حقوقمالکان و متصرفان و متولیانِ موقوفات و دولت پدیدار آمد و در محاکمِ دادگستری پزوندههای زیادی در اجرای قانون احیای موقوفات طرح گردید. بازگرداندن پارهای از این موقوفات که خریداران، آنها را تبدیل به مستحدثات کرده و در آنها تصرّف مالکانه کرده بودند، مقدور نبود و خریداران به گرفتن بهای پرداختی و تنظیم سندِ اجاره با اوقاف راضی نمیشدند که به ناچار با موافقت نماینده ولی فقیه در اوقاف، اغلبِ این موارد تبدیل به احسن شد و دولت زمینِ معوّض واگذار کرد. در مواردی هم، بهدلیل نگرفتن آرایِ مساعد از محاکم، حقوقِ موقوفات تضییع گردید.
قانون اراضی شهری
مصوب ۲۷ / ۱۲ / ۱۳۶۰
با توجه به پیشینه یاد شده و با استفاده از تجربههایی که در اجـرای قـانون لغو مالکیت زمینهای موات شهری و کیفیت عمران آن بهدست آمده بود، در قانون زمینهای شهری تا حـدودی به اهمیـت وقف توجه شـد و تبصره ۲ ماده ۱۰ قانون بـه شرح زیـر تنظیـم و تصویب گردید و جایگزین مقرّرات قبلی شد:
«اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی و عمل به وقف میشود، لکن هرگونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدسرضوی یا سایر متولیان، برطبق ضوابط شهرسازی و با نظر وزارت مسکن و شهرسازی صورت میگیرد.»
مبنای فقهی و قانونی این تبصره، این است که چون زمینِ مـوات ملـک کسی شنـاخته نمیشود و جزوِ انفال بهشمار مـیآید، که در زمان حضور امام، از آنِ امـام (ع) اسـت و در غیـاب امام، در اختیار ولیفقیه و دولت اسلامی است، بنابراین کسـی مالک زمیـن موات نمیشـود تا بتواند آن را وقف کند، بلـکه ابتدا بایـد با راههـای شرعی و قانونی زمین را احیا و عمران کند، تا پس از مسجّلشدنِ ملکیت خود، بتواند آن را وقف کند.
در مورد این عبارت که میگوید: «اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی [است]…»، دو دیدگاه متفاوت میتوان ابراز داشت:
اول اینکه: وقفنامـهها نوعـا زیر نظر علمـا و آگاهان به مسـایل شرعـی تنظیم میشـود و همین که زیـر وقفنامهها را علمـا و روحـانیّـونِ زمـان امضـاء کردهانـد، بـرای صحّـتِ وقـف و اطمینـان از رعایت موازین شرعی در تنظیم وقفنامه، کـافی اسـت. به عبـارت دیگر اصـل بر صحّـت آنها از همه جهت از جمله موات نبودن این زمینهاست. با این استدلال، عبارتِ «اراضی غیرموات وقفی…» خلافِ اصلِ صحّت است و ماننـد مقرّرات قبلی، تا حدودی حقوقِ موقوفه را تضییّع میکند.
دوم اینکه: معمولاً وقفکنندگان با مراجعه به روحانیون، زمین یا ملکی را که در اختیار داشتهاند، برای وقف عرضه میکردهاند و تنظیمکنندگان و امضاکنندگانِ وقفنامهها به معاینه محل و بررسی نوع زمین و ملک نمیپرداختهاند و فقط حدودی که وقفکنندگان معرفی میکردند، در وقفنامه قید میشده است. یعنی، فقط بودنِ وقفنامه و مُهر یا امضای یک روحانی زیر آن، نمیتواند مشخصکننده نوع زمین و ملک باشد. و گاه مشاهده شده که در وقفِ قریهها و مزرعهها، زمینهای موات زیادی جزو وقف معرفی شده که در داخل یا خارج این قریهها و مزرعهها وجود دارد.
ایننظر اگر هم در عمل در مواردی به اثبات برسد، از لحاظ کُلّی و حقوقی مخالف اصل صحّت است و باید در محکمه به اثبات برسد. به نظر میرسد اگر قرار باشد در صحّت وقفنامهای ـ از لحاظ نوع زمین آن ـ تردید شود، در جایی که موقوفات از دسترفته گذشته به موجب قانون احیای موقوفات در محکمه مطرح و تصمیم‌گیری میشود، مناسب آن بود که قانونزمینهای شهری، تشخیص را در آغاز بهعهده دادگاه میگذاشت؛ نه اینکه کمیسونهای ماده ۱۲ تشخیص دهند و پس از واگذاری به خریداران و تصرّفات مالکانه در زمینها، محاکم در اثر اعتراض اوقاف یا متولیانِ موقوفه رسیدگی کنند. در هرصورت، بر فرض که این ایراد را نیز به تبصره یاد شده وارد ندانیم، یک اشکال در حکمِ تبصره و یک اشکال در مصداق آن وجود دارد:
اشکالی که به حکم تبصره وارد است، این است که هر نوع زمین مواتی را که در محدوده وقفنامهها باشد و موات بدون آن مُحرز و مسلّم گردد، از وقفنامهها خارج میکند. در صورتیکه هر نوع زمین مواتی را که در محدوده وقفنامه تعریف شده، نمیتوان از وقف جدا ساخت و وقفیّت آن را باطل فرض کرد؛ چه اینکه قریهها و مزرعههایی که وقف شده‌اند، دارای چراگاه و محل خرمن و جمعآوری هیزم و کوه و تلها و نیازهایی است که از مسلّمات همان قریه یا مزرعه بوده و قابلِ تفکیک و تجزیه نیست و بهموجب احکام فقهی، اینگونه زمینها اگر موات هم باشند، جزو وقفنامه و در اختیار وقف محسوب میشوند. در استفتایی که در این زمینه سازمان اوقاف و امور خیریه از حضرت امامخمینی (ره) کرده، مواردِ یاد شده تصریح شده است.
«… از قدیمالایّام قُرای موقوفه اکثرا دارای اراضی زیرکشت، بایر، چراگاه، مرتع و تپّه و کوه بودهاند که ششدانگ به ثبت میرسید و از اراضی چراگاه و مرتع به طورطبیعی بهرهبرداری میشد. اینک سؤال از محضرتان این است:
۱٫ آیا اراضی مورد تعلیف و مرتع مجاور اراضی زیرکشت جزو موقوفه محسوب میشود یا خَیر؟
۲٫ آیا این قبیل اراضی که دارای بوتههای گیاه بیابانی است که جهت تعلیف امکان استفاده و بهرهبرداری دارد، جزو اراضی موات است یا خیر؟»
امام خمینی (ره) در پاسخ مرقوم فرمودهاند:
«…اراضی مذکور تابع اراضی موقوفه است ـ هرچند که موات است ـ و احیایِ آن جایز نیست.»(۳).
البته قبلاً هم حضرت امام خمینی (ره)، زیرنامهای که سازمان اوقاف و امور خیریه به قانون لغو مالکیت زمینهای موات (مربوط به مقرّرات زمینهای وقفی) اعتراض کرده بود، مرقوم فرموده بودند:
«زمینهای موقوفه باید به حال وقفیّت باقی و عمل به وقف شود».(۴).
امّا اشکالی که در تطبیقِ حکمِ این تبصره بر مصداق زمینهای وقفی وجود دارد، این است که چون بیشتر وقفنامهها در سالهای بسیار قدیم تنظیم شده‌اند، تشخیص موقوفات موات امری بسیار دشوار و بلکه محال است. البته ممکن است همین اشکال ـ از لحاظ دشواری تشخیص نوع زمین ـ در مورد زمینهای ملکی نیز گرفته شود. در پاسخ میتوان گفت: اگر به پیشینه ملکیتها مراجعه کنیم، بسیاری از زمینهای بیابانی و موات را، در طول سالیان دراز، اشخاص فرصتطلب ـ بدون احیا و عمران ـ به ثبت رساندهاند و یکی از عوامل کسبِ ثروت در دولتها و رژیمهای گذشته، کشف خاکهای ثبت نشده بود. این شیوه آنچنان رونقی داشته که شاید بتوان گفت در اینگونه مالکیتها اصل بر عدم صحّتِ آنها بوده، مگر آنکه خلافش ثابت شود! و این امر در اظهارنامههایِ قدیمی پروندههای ثبتی برای اهل فن بهخوبی روشن است و نیاز به ارائه مدرک و استدلال هم ندارد. حتی هنگام طرح قانون زمینهای شهری در مجلس شورای اسلامی، نمایندگان رسما به این موارد اشاره کردهاند.(۵).
اما در مورد زمینهای وقفی وضع فرق میکند. زیرا کسانی که دارایی خود را در راه خیرات و مبرّات وقف میکنند، معمولاً افراد متشرعی هستند. دیگر آنکه، سندِ موقوفات اغلب در محضر علمای روحانی بنام زمان تنظیم شده و وقفنامه به امضای آنان رسیده است بدینروی، در مورد موقوفات اصل بر این است که ملکیتِ واقف مُحرز شده، آنگاه وقف صورت گرفته است همچنین باید توجه داشت که در شرع مقدّس اسلام ـ بهخصوص در فقه امامیه ـ به مسایل وقف حساسیت و اهمیت زیادی نشان داده شده است. بنابراین، وضع اینگونه قوانین که سالهای بسیار پس از فوت واقف اجرا میشود، ممکن است به موقوفات آسیب رساند و باعث حیف و میل این اموال و قطع خواستههای چندین ساله وقفکنندگان گردد. در چنین حالتی، رغبت دیگران هم در مبادرت به اینگونه خیرات و مبرّات کاهش مییابد.
قانون زمین شهری
مصوب ۲۲ / ۶ / ۶۶ مجلس شورای اسلامی
نکتههایی که در مورد قانون قبلی و پیامدهای اجرایی آن گفته شد، در وضعکنندگان و رأیدهندگانِ قانون زمین شهری تأثیر فراوان داشته و در نتیجه، عبارت قانون قبلی در مورد زمینهای وقفی اصلاح شده و در این زمینه احتیاط بیشتری صورت گرفته است. در این قانون آمده است:
«اراضی وقفی به وقفیت خود باقی است، ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت شده است و در مراجع ذیصـلاح ثابـت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده، سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار میگیرد. لکن هرگونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدسرضوی یا سایر متولیان، بایستی برطبق ضوابط شهرسازی و با رعایت نظر واقف صورت گیرد.»
بین عبارتهای این قانون با قانون پیشین، دو تفاوت عمده به چشم میخورد:
یکی اینکه، در قانون دوّم (مصوّب ۲۲ / ۶ / ۶۶)، اصل بر صحّتِ موقوفات فرض شده، مگر اینکه خلاف آن در محاکم ثابت شود. در صورتیکه قانون پیشین قید دارد «اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی» است و از ابتدا در نوع زمین تردید وجود داشته و موات نبودن آن باید به اثبات میرسید.
دوم اینکه، در قانون پیشین، واگذاری زمینهای وقفی با نظر وزارت مسکن بوده و حال آنکه در قانون بعدی، واگذاریِ زمینهای وقفی، موافق نظر واقف صورت میگیرد.
با اینهمه، این قانون نیز برخی اشکالات قانون پیشین را دارد و به هر صورت راه تردید در صحّتِ نوع زمین مورد وقف بازمانده است و باید پس از گذشتِ صدها سال در مورد مواتبودن یا نبودن وقفی اظهارنظر شود که کار بسیار دشواری است و احتمال رسیدنِ آسیب به حقوق موقوفات زیاد است.
در نهایت، میتوان گفت، هیچیک از این قوانین و مقررات، هرچند با عباراتی تنظیم شوند که ظاهرا ملاکهای شرعی در آنها رعایت شده باشد، برای احیا و حفظ موقوفات سودمند نیست و زیانهای فراوانی در پیدارد. بهنظر میرسد، اینگونه مقرّرات، ضمن آسیبرساندن به موقوفات، موجب دلسردی کسانی میشود که اهدافِ خیری برای اموال خود در سر دارند. بهتر آن است که در قوانین خود، اصلاً متعرضِ موقوفات نشویم و موقوفات به وقفیت خود باقی بماند و عمل به وقف بشود. البته لازم است که هنگام تنظیم وقفنامههای جدید، احتیاطهای کافی به عمل آید. یعنی ابتدا نوع زمین مشخص شود، و پس از اطمینانیافتن از موات نبودن آنها، اقدام به تنظیم سند وقف جدید گردد.
آخرین بحثی که در مورد وقف در قوانین مربوط به زمینها باقی میماند، تکلیف موقوفاتی است که در گذشته مُجریان قانوندر اجرای قوانین مربوط به زمینها ـ که به آنها اشاره شد ـ
به دیگران واگذار کردهاند و در آنها تصرفات مالکانه صورت گرفته است، اما بعدا وقفیت این زمینها مسلّم و مسجّل شده است. در این زمینه، لازم است که به مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، موضوعِ قانونِ تعیین تکلیف زمینهای واگذار شده دولت و نهادها مصوّب ۱۵ / ۱۲ / ۱۳۷۰ اشاره رود. به موجب این مصوّبه، زمینهایی که بنیاد مسکن انقلاب اسلامی یا نهادهای انقلاب اسلامی و عنوانهای مشابه و وزارت مسکن و شهرسازی (سازمانهای عمران اراضی شهری یا سازمان زمین شهری) واگذار کردهاند و یا اینکه طراحی یا عملیاتِ آمادهسازی آن انجام گرفته است؛ هرچند ملکیّت دولت یا نهادِ واگذارکننده زمین از لحاظ نوع زمین یا صدور آرای محاکم قضایی متزلزل و یا ابطال شود، زمین به خریداران تعلّق خواهد داشت و فقط بهایِ منطقهایِ آن به مالک یا دارنده اوّلیه آن پرداخت میشود. علّتِ تصویب این ماده واحده این بود که چون نهادهای یاد شده زمینهای زیادی را به اشخاص واگذار کرده بودند و این زمینها به صورت خانه مسکونی و مستحدثات در دست هزاراننفر قرار گرفته بود و در آن تصرّف مالکانه داشته و ساکن بودند، بازگرداندن این زمینها به مالکان اصلی ـ که با مراجعه به محاکمِ قضایی رأیِ موات نبودنِ زمینها را دریافت داشته یا تملّک دولت را باطل کرده بودند ـ به هیچروی ممکن نبود؛ و برای رفع مشکل و جلوگیری از درگیری بین مالکان و متصرّفان، این ماده واحده ـ مصلحتا ـ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.
موضوعی که در اجرای این ماده واحده در ارتباط با زمینهای وقفی به وجود آمد، این بود که به دلیل کلّی بودنِ سیاق عباراتِقانون که با جمله «زمینهایی که از سوی… واگذار شده» شروع میشود، برداشتِ بعضی از مجریان قانون این بود که شامل زمینهای وقفی هم میشود. یعنی اگر هریک از نهادهای یادشده در ماده واحده، زمینی را بین مردم تقسیم کرده باشند و بعدا معلوم شود زمین واگذار شده وقفی بوده است، زمینهای واگذار شده در ملکیتِ خریداران باقی میماند و فقط بهایِ منـطقهایِ زمیـن ـ که از بهایِ عادله آن بسی کمتر است ـ به موقوفه تعلق خواهد گرفت. این نظر، به هیچوجه منطبق با واقـع نیسـت. چه ایـنکه، از ابتدای پیروزی انقلاب که دولت یا نهادهای دولتی زمین واگذار میکردند، صرفا زمینهایی واگذار میشد که دولتی بود یا تصوّر دولتی بودنِ آن می‌رفت و یا مصادرهای بود. و هیچیک از واگذارکنندگان زمین، زمینهای وقفی را واگذار نمیکردند.
و قانون زمین شهری و دیگر قوانین مربوطه هم حاکی از آن بود که وقفیّت زمینهای وقفی باقی است و باید به وقف عمل شود. به همینخاطر، پیچیدگیهایی که در اجرای قوانین به وجود آمده بود و منجر به طرحِ موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام و تصویب ماده واحده یاد شده گردید، کلاً مربوط به زمینهای ملکی بود و هیچ ارتباطی به زمینهای وقفی که شرعا وقانونا فروش آنها ـ جز در موارد بسیار نادر آن هم با شرایط خاص و در جهت تبدیل به احسن ـ ممنوع است، ندارد. و چون زمینهای وقفی از قانون مصوّبِ مجمع تشخیص مصلحت نظام خروج موضوعی دارد، قاطعانه باید گفت شامل زمینهای وقفی نیست و در اینگونه موارد، خریداران باید بهای پرداختی را برگردانند و با اوقاف سندِ اجاره تنظیم کنند.
پی نوشت :
۱- بند ۲ـ۵ این ماده، ضوابط نحوه عمران و احداث بنا و میزان عمران و احیا در زمینهای مزروعی و باغها را بیان میکند.
۲- رجوع شود به مجموع نظریات شورای نگهبان از سال ۵۹ تا ۶۷ که اداره تنقیح و تدوین قوانین و مقررات نخستوزیری در سال ۱۳۶۸ منتشر کرده؛ و نیز پرونده ۶۱ /۱، رأی شماره ۱۰۳۹۶/م/۷۱ مورخ ۲۲ / ۹ / ۶۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.
۳- مرقومه امام خمینی (ره) ذیل نامه مورخ ۲۸ / ۹ / ۶۷ وکیل سازمان اوقاف و امور خیریه درج گردیده است.
۴- نامه شماره ۱۳۰۴ مورّخ ۱ / ۳ / ۱۳۵۹ سرپرست سازمان اوقاف که فتوای امام (ره) زیر آن درج شده است.
۵- جلسه ۹۲۲ مجلس شورای اسلامی، مشروح مذاکرات، روزنامه رسمی ش۱۰۸۱۸، سال ۱۳۶۱٫
منبع: میراث جاویدان
نویسنده: دكتر رضا نوري
آیا وصیت بھ محرومیت ورثھ از ارث باطل است یا غیر نافذ؟
بھ موجب ماده ١٩٠ قانون مدني و نیز عمومات فقھي براي صحت ھر معاملھ شرایط ذیل اساسي است :
١- قصد طرفین و رضاي آنھا ٠
٢- اھلیت طرفین .
٣- موضوع معین كھ مورد معاملھ باشد .
۴- مشروعیت جھت .
و لذا ھر عقد و یا ھر عمل حقوقي از نظر فقھ و قانون مدني واجد دو صفت و یا و حالت بیشت رنیست .
. ١- عقد صحیح یعني واجد شرایط واركان صحت مندرج در ماده ١٩٠
٢- عقد باطل یعني فاقد یكي از شرایط یا اركان ماده ١٩٠ . بھ عبارت دیگر عقود ومعاملات با رعایت كلیھ شرایط صحت ، واجد صفت صحیح و بدون رعایت یكي از شرایط فوق الذكر عقد باطل بوده و بھ اعتبار الباطل كالمعدوم مانند آن است كھ عقد اصلا" بوجود نیامده و عمل حقوقي انجام شده فاقد اثر ومنشاء شرعي و قانوني است .
بین دو حالت فوق خطي و یا پلي وجود دارد كھ مربوط بھ قسمت دوم ركن اول ماده ١٩٠ است كھ این پل وضعیتي را ایجاد مي كند كھ اگر عنصر خاصي بھ نام (رضا) وجود داشتھ باشد عمل حقوقي موجب عقد نافذ گردیده یعني عقد تنفیذ شده ، یا بھ عبارت دیگر صحیح است ولي اگر این عنصر وجود نداشتھ باشد عقد نافذ شناختھ شده و بھ حالت دوم یعني باطل تغییر مسیر مي دھد، پس این وضعیت حال سومي بر صحت و بطلان نیست بلكھ قابل تصور بین عقد صحیح و باطل است كھ با گردش بھ سمت ھر یك از دو حالت ، مي تواند عقد صحیح یا باطل باشد .
توضیحا" در شرایط صحت معاملات در ركن اول ماده ١٩٠ دو عنصر بھ كار برده شده است كھ عبارت است از (قصد) و(رضا)تردیدي نیست كھ فقدان عنصر اول یعني ، قصد، موجب بطلان معاملھ بوده وبھ صراحت احكام فقھي مربوط و ھمچنین ماده ١٩۵ قانون مدن ، معاملھ مست و بیھوش وخواب بھ علت (فقدان قصد) باطل است .
اما عنصر دوم ركن اول ماده ١٩٠ یعني رضا، مقولھ دیگري است كھ چون بھ اراده اناشئیھ مرتبط است ، چھ قصد یا اراده حقیقھ عامل اصلي واساسي تحقق عمل حقوقي است كھ با اراده انشائیھ بمنصھ ظھور مي رسد،اگر وجود نداشتھ باشد و یا بدلایلي ناسالم و معلول باشد عمل حقوقي را در وضعیتي نگاه مي دارد كھ اگر بارضاي موخر و یا اذن موخر حال توثبات وتكمیل ركن بھ وجود آید معاملھ صحیح والا باطل مي باشد، چھ گاھي شخص قصد انجام كاري را دارد ولي ، این قصد را با مورد تطبیق نمي دھد مثلا" آقاي الف قصد دارد اتومبیل خود را بفروشدو لذا آن را بھ یك نمایشگاه اتومبیل برده و از متصدي نمایشگاه مي خواھداولا" براي او قیمتي بگیرد و ثانیا" ببیند مشتري دارد یاخیر و با اعلام این قصد فروش اتومیبل را در نمایشگاه مي سپارد حال اگر فردا وقتي بھ نمایشگاه مراجعھ كرد متصدي نمایشگاه بھ او گفت اتوموبیلت را فروختم بھ پنج میلیون تومان ، این معاملھ را كھ متصدي نمایشگاه فضولي انجام داده است و با رضاي موخر یعني تنفیذ آقاي الف مي تواند صحیح باشد و یا با عدم تنفیذ او م تواند باطل باشد و لذا در این معاملھ چون آقاي الف قصد فروش را داشتھ ولي رضا بھ انجام معاملھ وسیلھ متصدي نمایشگاه را نداشتھ وعمل متصدي نمایشگاه
معاملھ فضولي است با تنفیذ آقاي الف مي تواند عقد صحیح بیع باشد والا اگر آقاي الف اصلا" قصد فروش نداشت و دیگري آن را مي فروخت معاملھ باطل بود و تصور و تنفیذ ھم وجود نداشت چنانچھ اگر سارقي اتومبیل را سرقت كرده و آن را بھ دیگري مي فروخت خریدار نمي توانست بھ آقاي الف مراجعھ و درخواست تنفیذ معاملھ را بنماید زیرا اصلا" بھ علت فقدان قصد عقدي بھ وجود نیامده است تا بعدا" تنفیذ گردد، بنا بھ مراتب فقدان قصد موجب بطلان ولي فقدان رضا یا غیر معتدل بودن و سالم نبودن رضا بھ دلیل اشتباه و اكراه موجب عدم نفوذ معاملھ شده و با دادن رضاي موخر یا تصحیح آن بعد از رفع اشتباه یا اكراه معاملھ تنفیذ و صحیح مي گردد .
در این حال بطوریكھ ملاحظھ شد تنفیذ از طرف یكي از طرفین عقد، طرف ایجاب یا طرف قول است ، حالاتي نیز وجود دارد ك اعلام رضا و تنتفیذ مربوط بھ غیر از طرفین عقد باشد چنانچھ در بحث وقف اگر وقف بھ ضرر دیوان باشد باید آن طلبكاراني كھ وقف بھ ضرر آنھا واقع شده وقف را تنفیذ نمایند چنانچھ ماده ۶۵ قانون مدني مقرر داشتھ است صحت وقفي كھ بھ علت اضرار دیان واقف واقع شود منوط بھ اجازه دیان است .
اما بعداز شناخت كافي از بحث صحیح باطل و وضعیت خاص عدم نفوذ باید دید مقوصد از كلمھ (نافذ) در ماده ٨٣٧ چیست ؟ در مورد وصیت تملیكي اصل بر این استكھ چون انسان بعد از فوت فاقد قدرت مالكیت است و مالكیت مانند دارا شدن حقوق بھ نحو عام ، كھ حق مالكیت یكي از بارزترین حقوق انسان نسبت بھ اموال است -،با تولد او شروع و با مرگ خاتمھ مي پذیرد و قاعده الناس مسلطون علي اموالھم موید این مدعي است و لذا از لحظھ فوت ماترك یعني تمام اموالي كھ از متوفي باقي مي مان قھرا" در ملكیت ورثھ قرار مي گیرد و بھ آنھا با اعتبار ھر مالكي حق ھر گونھ تصرف وانتفاع از مایملك خویش را دارد . مي توانند از ملك خود بھره مند گردد،اما شارع مقرر فرموده است ، ھر كس در تصمیم گیري نسبت بھ ثلث مال خود براي بعد از فوتش احق است نسبت بھ دیگران و این حق است كھ تحت عنوان وصیت تملیكي نسبت بھ ثلث مال بدون موافقت وراث و مازاد بر ثلث با موافقت وراث برقرار گردیده است و قانون مدني نیز در ماده ٨۴٣ بیان مي دارد وصیت بھ زیاده بر ثلث تركھ نافذ نیست مگر با اجازه وراث و اگر بعضي از ورثھ اجازه دھد فقط نسبت بھ سھم او نافذ است ، یعني موصي حق مالكیت ندارد و حق اورا در لحظھ فوت پایان مي پذیرد اما از لحظھ فوق تصمیم او تا ثلث مالش مورد تایید شارع و قانون گذار است و بدین لحاظ ماده ٨۴۵ قانون مدني میزان ثلث را بھ اعتبار دارایي موصي در حین فوت مقرر مي دارد نھ در حین وصیت و با موقع تقسیم ارث ، بھ ھر حال این تنفیذ مازاد بر ثلث بھ حكم فقھ موجب صحت وصیت مازاد برثلث است اما در این ماده ٨٣٧ بحث ، ثلث ، مادون ثلث و یا مازاد برثلث وجود ندارد بھ نحو عام وصیت موجب محرومیت ورثھ از ارث را نافذ نمي داند، كھ براي ادراك كلمھ (نافذ) باید بحث را بدو قسمت مطرح نمائیم .
قسمت اول - وصیت تملیكي بھ صورتي است كھ بھ صراحت وراث یا وراث از ارث محروم مي گردند .
قسمت دوم - موصي بھ صراحت وراث یا وراث را از ارث محروم نمي كند بلكھ وصیت بھ گونھ اي است كھ نتیجھ آن محرومیت وراث یا وراث از ارث است .
در قسمت اول مانند این كھ كسي دو پسر دارد الف وب وصیت مي كندتمام ماترك من بھ الف برسد و ب از ارث من محروم است چنین وصیتي بھ اجماع فقھا بھ لحاظ اینكھ ارث از احكام است و نھ از حقوق و لذا ھمچنان كھ قابل اسقاط نیست قابل سلب ھم نمي باشد و موصي ي وصیت خود خلاف حكم ، قانون آمره و شرع عمل نموده است باطل و بلااثر است . چنین وصیتي بھ اجماع فقھاء بھ دلیل آنكھ مخالف كتاب و سنت مي باشد باطل است و اگر كساني ھمچون علامھ حلي آن را نسبت بھ ثلث صحیح و نسبت بھ مازاد ثلث باطل دانستھ اند بھ استدلالات فوق الاشعار در مورد وصیت بھ مازاد بر ثالث تكیھ كرده اند كھ با اصل وصیت مخالف احكام ارث و باطل بوده چنین وصیتي ، مغایرت دارد و لذا نظریھ این دستھ از فقھا محل تردید و احتیاط است .
اما قسمت دوم یعني حالتي كھ كسي وصیتي بھ نفع یكي از ورثھ یا غیر بنمایدكھ نتیجھ آن محرومیت وراث دیگر، یا وراث از ارث باشد مانند مثال فوق كھ موصي بدون اینكھ بگوید ب از ارث من محروم است تمام دارایي خود را در حق الف وصیت كند كھ نتیجھ اش محروم است تمام دارایي خود را در حق الف وصیت كند كھ نتیجھ اش محروم شدن ب از ارث است ، آیا این وصیت باطل است یا غیر نافذ؟
سلب نفوذ در ماده ٨٣٧ قانون مدني بدین شرح كھ عمل راسا" و اساسا" باطل نبوده بلكھ ، صحت آن مراعي و موقوف با مرد دیگري است مثل معاملھ محجورین كھ با صراحت ماده ٢١٣ قانون مدني موكول بھ تایید و تنفیذ قیم یا ولي آنان است قابل تصور است یعني اینكھ با تایید و تنفیذ، كسي كھ از ارث محروم شده است ، مانند اینكھ در مثال فوق بگوید من اصلا" ار ارث مورث خود گذشتم و صرفنظر نمودم كھ در نتیجھ این رد ماترك در واقع تنفیذ وصیت است مطلب دیگري است كھ نمي تواند عمل باطل را تصحیح گرداند چھ اگر قصد موصي ثابت نماید كھ ھدفش از چنین وصیتي بطلان است یعني ھمان محرومیت وارث دیگر از ارث این وصیت بھ لحاظ نامشروعیت جھت ، یعني انگیزه و داعي موصي باطل است چھ در مشروعیت جھت یا باشد جھت تصریح گردد و یا اگر متضمن جھت نامشروع است این تضمین بھ منزلھ تصریح باشد زیرا در اینجا مدعي وارث دیگر یعني ب است بدلایل خلاف حكم بودن و جھت نامشروع باطل است این ادعا بھ صراحت ماده ٨٣٧ پذیرفتھ شده و وصیت غیرنافذ بھ دامنھ باطل مي لغزد اما اگر وراث محروم از ارث یعني ب ادعائي نداشت و آن را تنفیذ كرد بلافاصھ وصیت غیر نافذ بھ دامنھ صحیح مراجعھ و وصیت صحیح خواھد بود حال این وصیت چھ ثلث ، چھ مادون و چھ مازاد بر ثلث باشد و لذا حكم فقھي اگر شخصي بھ موجب وصیبت وارث یا وراث خود را از ارث محروم نماید این وصیت باطل است در اینجا نیز با كلمھ (نافذ نیست ) ماده ٨٣٧ قانون مدني معتبر و مجري مي باشد .
نویسنده: دكتر رضا نوري ( استاد دانشگاه)
farzad-moradi.blogfa.com : برگرفتھ از
حقوق مدنی
1 تا 8
آقای سامان محبی نیا
مال
تعریف مال
مال چیزی است که مفید باشد و نیازی )مادی و یا معنوی( را برآورده سازد و همچنین قابل اختصاص یافتن
به شخص یا ملت معین باشد.
تفاوت شیء و مال
هر مالی دارای ارزش مبادله اقتصادی و قابل تقویم به پول است، ولی بعضی اشیاء ممکن است ارزش
اقتصادی نداشته باشد.
بین مال و شیء رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است. با این توضیح که:
- هر مالی شیء است.
- اما برخی اشیاء مال هستند.
- برخی اشیاء مال نیستند.
مانند: هوا و آفتاب که قابل داد و ستد نبوده و ارزش اقتصادی ندارند. شیء هستند، ولی مال محسوب
نمی شوند.
نکته: همه اموال دارای مالک خاص نیستند، مانند: اراضی موات که مال محسوب می شوند، ولی مالک
ندارند.
تعریف ملک: به مالی که مالک داشته باشد ملک می گویند.
بنابر این هر مالی، ملک نیست.
نکته: مال علاوه بر این که اشیاء مادی را در بر می گیرد، مانند ماشین و خانه، اشیاء غیر مادی و غیر
محسوس را نیز در بر می گیرد، مانند: حق اختراع، حقوق مالی، حق تالیف، حق سر قفلی و ... .
تعریف دارایی
به مجموع حقوق و تکالیف مالی، دارایی گفته می شود.
نکته: دارایی عام تر از حق است.
حق
تعریف حق
حق سلطه و اقتداری است که قانون به افراد می دهد تا عملی را انجام دهند.
نکته: حق از امور اعتباری است که باید قانون سبب آن را معرفی نماید.
اقسام حق
حق بر دو قسم است:
حق مالی: امتیازی است که هدف آن تامین نیازهای مادی اشخاص می باشد. مثال: حق مالکیت، حق
انتفاع، حق ارتفاق.
حق غیر مالی: امتیازی است که هدف آن رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است. مثال: حق زوجیت،
حق حضانت، حق ولایت، حق معابر عمومی )مثل نشستن در پارکها(.
تفاوت حق مالی با حق غیر مالی
حق مالی با حق غیر مالی چهار تفاوت دارد:
حق مالی قابل تقویم به پول بوده )یعنی قابل داد و ستد اقتصادی بوده و ارزش اقتصادی دارد(، ولی حق غیر
مالی قابل تقویم به پول نمی باشد.
نکته: غالب حقوق غیر مالی، آثار مالی نیز دارند. مانند: حق زوجیت که امکان مطالبه نفقه را نیز در پی
دارد.
حق مالی اصولا )هر کجا از واژه اصولا استفاده شود، یعنی اصل مورد نظر استثنائاتی دارد( قابل نقل و انتقال
می باشد )یعنی در مواردی حق مالی قابل نقل و انتقال نیست(، هم به صورت ارادی و هم به صورت
قهری، ولی حق غیر مالی به هیچ وجه قابل نقل و انتقال نمی باشد.
نکته: بعضی حقوق هم جنبه مالی دارند و هم جنبه غیر مالی. مانند: حقی که مولف بر آثار خود دارد.
حقوق مالی غیر قابل نقل و انتقال:
حق شفعه نسبت به مال مشاع
حق شفعه با این که از حقوق مالی است به صورت ارادی قابل نقل و انتقال نمی باشد، در صورتی که
در حالت قهری قابل نقل و انتقال هست.
خیارات
خیارات به صورت ارادی به هیچ عنوان قابل نقل و انتقال نیستند، اما به صورت قهری اصولا قابل
نقل و انتقال می باشند، به جز موارد زیر:
خیار مجلس
خیار شرط به قید مباشرت )ماده 444 قانون مدنی(
خیار شخص ثالث )ماده 444 قانون مدنی(
حق مالی قابل اسقاط می باشد، ولی حق غیر مالی نه.
حق مالی از سوی بستانکاران قابل بازداشت )توقیف( بوده، ولی حق غیر مالی از سوی بستانکاران
قابل بازداشت نمی باشد. )ماده 801 آئین دادرسی مدنی قرار تامین خواسته و ماده 080 آئین دادرسی مدنی –
صدور دستور موقت یا دادرسی فوری( –
اقسام حق مالی
دو نوع حق مالی وجود دارد:
حق عینی: عبارت است از حق شخص به روی عین مال.
توضیح: حقی است که شخص، به طور مستقیم و بی واسطه نسبت به چیزی پیدا می کند و
می تواند از آن استفاده کند. مانند: حق مالکیت که بنابر این حق مالک حق همه گونه تصرف و استفاده
از ملک خود را دارد.
حق دینی )شخصی(: عبارت است از حق شخص به روی یک شخص دیگر.
توضیح: حقی است که شخص )دائن( نسبت به دیگری دارد و به واسطه آن می تواند انجام کاری را
از وی )مدیون( بخواهد.
شخص دارای حق دینی به طور مستقیم حقی بر اشیاء پیدا نمی کند، بلکه می تواند حق خود را فقط
به وسیله مدیون و به طور غیر مستقیم بر اشیاء اعمال نماید. مثلا: تعهد به انتقال ملک از سوی
مالک زمین، که متعهله )دائن( فقط می تواند الزام مالک را به انتقال از دادگاه بخواهد.
فرق حق عینی و دینی:
در حق عینی دو عنصر وجود دارد:
موضوع حق
شخص مالک حق
اما در حق دینی سه عنصر وجود دارد:
طلبکار
بدهکار
موضوع حق
حق عینی مطلق بوده، ولی حق دینی نسبی است، یعنی حق عینی در برابر همه اشخاص قابل
استناد است، ولی حق دینی فقط نسبت به شخص مدیون قابل اجراست.
حق عینی متضمن حق تعقیب بوده، )متضمن حق تعقیب بودن حق عینی: یعنی صاحب حق عینی می تواند
مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند.( )مثال: ماده 618 قانون مدنی اثر اخذ به شفعه در ابطال –
معاملات( ولی حق دینی متضمن حق تعقیب نمی باشد. )مثلا الف متعهد می شود که ماشینش را در
روز معین در اختیار ب بگذارد، ولی آن را می فروشد، در این حالت، ب نمی تواند به مالک جدید رجوع
کرده و انجام تعهد فروشنده را از او بخواهد.(
حق عینی احصاء شده است، اما حق دینی احصاء شده نیست. )احصاء شده: یعنی در قانون مشخص و
شمارش شده است(
اقسام حق عینی
حق عینی بر دو قسم می باشد:
حق عینی اصلی: عبارت است از حق عینی مستقل و غیر وابسته به حق دیگر.
توضیح: حقی است که به انسان اختیار استعمال و انتفاع از چیزی را، به طور کامل یا ناقص
می دهد.
حق عینی تبعی: عبارت است از حق عینی وابسته به یک حق دینی.
توضیح: حقی است که به موجب آن عین معینی وثیقه طلب صاحب حق قرار می گیرد و او می تواند
در صورت خودداری مدیون از ادای دین، طلب خود را از حاصل فروش آن مال وصول نماید.
در صورت پرداخت دین از سوی مدیون، وثیقه )حق عینی تبعی( نیز از بین می رود. بنابراین، با توجه
به عدم استقلال حق عینی تبعی، ابتدا دائن برای وصول طلب باید به مدیون رجوع نماید و در
صورت عدم پرداخت، وثیقه را به اجرا گذارد.
اقسام حق عینی اصلی )ماده 92 قانون مدنی(
ماده 92 قانون مدنی: )مالکیت و شاخه های مالکیت(
ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه های )منظور از علاقه ها، حقوق عینی است( ذیل را دارا باشند:
.1 مالکیت اعم از عین و منفعت )مالکیت، کاملترین نوع حق عینی می باشد(
نکته: حق مالکیت گاه به روی عین است و گاه به روی منفعت.
نکته: حق مالکیت دارای سه ویژگی است:
مطلق است.
انحصاری است.
دائمی است.
.2 حق انتفاع )جزئی از حق مالکیت است( )ماده 40 قانون مدنی(
نکته:
فرق حق مالکیت منفعت با حق انتفاع:
در حق انتفاع، منافع مال، متعلق به صاحب حق )یعنی منتفع( نمی باشد، و منتفع، فقط حق انحصاری
بهره برداری از آن را دارد، ولی در مالکیت منافع، ذرات منفعت در ملکیت مالک منفعت ایجاد می شود، نه
) در ملکیت مالک عین. )بند دوم شرح ذیل ماده 92
نکته: اذن در انتفاع نیز، با حق انتفاع فرق دارد.
.3 حق ارتفاق به ملک غیر )جزئی از حق مالکیت است(
.4 حق تحجیر )ماده 848 و 849 و 840 قانون مدنی(
حقی است که شخص به روی زمین موات )ماده 94 قانون مدنی( دارد و به موجب آن نسبت به احیاء )ماده
848 قانون مدنی( آن زمین بر سایر افراد، حق تقدم دارد. )ماده 849 قانون مدنی(
نکته:
زمین موات: زمین مرده، زمینی که سابقه احیاء نداشته باشد.
نکته: حق تحجیر ایقاعی است یک طرفه و مشروط به احیاء.
نکته: اقسام ایقاع:
یک طرفه
دو طرفه
.5 حق شفعه نسبت به مال مشاع )ماده 101 قانون مدنی(
نکته: آیا اسقاط مالم یجد در اخذ به شفعه قابل پذیرش است یا نه؟
اسقاط مالم یجد: یعنی آیا قبل از این که حق ایجاد شود طرفین می توانند آن را ساقط کنند؟
مثلا شخص الف با شخص ب قرار می گذارد در صورت فروش سهم مشاع خود به شخص ج، شخص ب
نتواند از حق اخذ به شفعه خود استفاده بکند، یعنی حق شفعه قبل از ایجاد، اسقاط شود.
1. از نظر فقها اسقاط مالم یجد ممکن نیست.
2. از نظر دکتر کاتوزیان اسقاط مالم یجد ممکن است.
حق عینی تبعی )حق وثیقه(
هرگاه طلبکار به روی مال بدهکار حقی پیدا کند که به موجب آن بتواند استیفای طلب خود را از آن
مال به هنگام امتناع بدهکار از ادای دین بنماید اصطلاحا به این حق، حق عینی تبعی گفته می شود.
اقسام حق عینی تبعی )حق وثیقه(
حق وثیقه بر دو قسم است:
عینی
شخصی: یعنی شخصی طلبی را تضمین کند.
عقد ضمان: در عقد ضمان، شخص ضامن وثیقه است.
حواله: در عقد حواله، محال له وثیقه است.
کفالت: در عقد کفالت، کفیل وثیقه است.
انواع حق عینی تبعی )حق وثیقه(
.1 عقد رهن: )ماده 448 قانون مدنی(
طرفین عقد رهن: راهن و مرتهن
.2 حق وثیقه توسط تصمیمات مقامات قضائی )ماده 801 آئین دادرسی مدنی(
حق وثیقه روی اموال ایجاد می شود.
.3 حق وثیقه قانونی )حق عینی تبعی در حکم قانون( )ماده 244 و 241 قانون مدنی(: یعنی قانونگذار یک
مورد خاص را به عنوان وثیقه قرار داده است. مثلا: ماده 648 و 646 قانون مدنی
حق دینی
حق دینی شامل سه مورد است:
انتقال مال: مثلا تعهد شخص به انتقال مال )قولنامه(.
نکته:
فرق بین قولنامه و بیعنامه:
- قولنامه تعهد به انتقال مال )فقط تعهد( پیش از انعقاد عقد بیع است، در حالی که در بیعنامه، عقد بیع،
بین طرفین منعقد شده و دارای تمام آثار بیع می باشد.
- قولنامه جزء حقوق دینی است، در حالی که بیعنامه جزء حقوق عینی است، به این دلیل که حق مزبور
بر روی یک مال )یعنی یک عین مشخص ( استقرار پیدا کرده است.
انجام دادن کار
خودداری از انجام دادن کار
نکته:
طرفین حق در حق دینی:
صاحب حق: متهد له یا طلبکار یا دائن. صاحب تکلیف: متعهد یا بدهکار یا مدیون. موضوع حق: تعهد یا
بدهی یا دین.
حق معنوی
حقوق معنوی، حقوقی است که به صاحب آن اختیار انتفاع انحصاری از فعالیت و فکر و ابتکار انسان را
می دهد.
این حقوق داخل در هیچ یک از انواع حقوق عینی و دینی قرار نمی گیرند. البته این حقوق دارای ارزش
اقتصادی و داد و ستد است، ولی موضوع آنها شیء مادی نیست، موضوع این حقوق فعالیت و اثر فکری انسان
است.
حق معنوی ماهیتی مختلط از حق مالی و با ارزش و حق غیر مالی و مربوط به شخصیت است. در مواردی
که مولفی حق انتشار اثر خود را به دیگران واگذار می کند، آنچه که انتقال یافته چهره مالی حق تالیف و
بهره برداری از انتشار اثر است، البته حق شخصی او درباره دفاع از اثر خود و تجدید نظر در آن همچنان باقی
است و مانند سایر حقوق غیر مالی به دیگران انتقال نمی یابد.
موضوع حقوق معنوی، امتیاز انحصاری از پدیده ادبی و هنری یا فعالیت خاص است و به همین جهت به
)مالکیت فکری یا مالکیت معنوی( تعبیر می شود. البته با مالکیت این تفاوت را دارد که موضوع و محل
استقرار آن شیء مادی نیست.
حق تالیف، حق اختراع، حق بر علائم تجاری و صنعتی از مصادیق حقوق معنوی به شمار می آیند.
در اموال و مالکیت
تقسیم بندی اموال
عین و منفعت
عین: عین مالی است که وجود مستقل دارد.
منفعت: منفعت به تدریج از عین حاصل می شود و وجودش وابسته به وجود عین است.
اقسام عین
عین معین )خارجی، شخصی(: یعنی چیزی که قابل اشاره )با این و آن( باشد.
مثال: این کیسه برنج
نکته: اگر گفته شود دو دهم ) 2
1۱ ( از این برنج، عین معین به صورت مشاع می باشد.
کلی در معین )در حکم عین معین(: )ماده 050 قانون مدنی( عبارت است از مقدار معین به طور کلی از یک
شیء متساوی الاجزاء )تجزیه پذیر( معین.
مثلا: ده کیلو گندم از این صد کیلو گندم
عین کلی )کلی، کلی فی الذمه(: )ماده 058 قانون مدنی( مفهومی است که قابل صدق بر افراد عدیده باشد.
مثلا: صد کیلو برنج طارم
اقسام عین معین:
مفروز )مال مشاع تقسیم شده( )افراز یعنی تقسیم ملک مشاع(
مشاع: وقتی دو نفر مشاع در ملکی با هم شریک هستند یعنی در جزء جزء آن باهم شریکند، یعنی
تقسیم یا افراز نشده است.
مثلی و قیمی
مثلی: اشباه و نظایر آن فراوان باشد.
مثال: گندم و جو
قیمی:
نکته: عین معین هم می تواند مثلی و هم می تواند قیمی باشد.
در کلی فی الذمه و کلی در معین، مال موضوع بیع، فقط می تواند مثلی باشد و مال قیمی را نمی توان مورد
بیع قرار داد.
استهلاکی و غیر استهلاکی
مال مصرف شدنی )مال استهلاکی غیر قابل بقاء(: مالی است که با مصرف و استفاده، کلا یا جزئا از بین –
می رود.
مال مصرف نشدنی )مال غیر استهلاکی قابل بقاء(: با مصرف از بین نمی رود. –
نکته: ملاک تشخیص این دو نوع مال، به نوع مصرف و استفاده متعارف آنها باز می گردد، نه به ماهیت مال.
نکته: در عقود زیر، مال، حتما باید مصرف نشدنی )غیر استهلاکی قابل بقاء( باشد: –
.1 حق انتفاع )عقد موجد حق انتفاع( )ماده 44 قانون مدنی(
.2 عقد وقف )ماده 51 قانون مدنی(
.3 عقد اجاره )ماده 448 قانون مدنی(
.4 عقد عاریه )ماده 404 قانون مدنی(
نکته: تنها مال مصرف شدنی که می توان به عاریه واگذار کرد، شیر شتر است. )فقط در فقه(
نکته: قانونگذار در ماده 1۱31 قانون مدنی )هدایای نامزدی(، در عقد نامزدی، بین مال مصرف شدنی و مال
مصرف نشدنی قائل به تفکیک شده است.
منقول و غیر منقول
مال غیر منقول تقسیم می شود به:
غیر منقول ذاتی: )ماده 89 قانون مدنی( مثال: زمین و معادن
غیر منقول به واسطه عمل انسان )تبعی یا اکتسابی(: )ماده 80 تا 84 قانون مدنی( عبارت است از بنا و
درخت و آنچه که ملصق به بنا و زمین است، به نحوی که بدون خرابی قابل جدا شدن نمی باشد.
نکته: یکی از فوائد تقسیم مال به منقول و غیر منقول، از لحاظ صلاحیت دادگاه می باشد.
غیر منقول حکمی )ماده 84 قانون مدنی(
از حیث حقوق و دعاوی غیر منقول )ماده 81 قانون مدنی(
هر حق عینی که موضوع آن مال غیر منقول باشد جزء حقوق عینی غیر منقول محسوب می گردد که
عبارت است از:
حق انتفاع از مال غیر منقول
حق ارتفاق، حق تحجیر، حق شفعه و همچنین حق عینی تبعی به روی مال غیر منقول
نکته: فرق خلع ید با تخلیه ید:
تخلیه ید ناشی از عقد است، ولی خلع ید ناشی از غیر عقد است. یعنی اگر رابطه قراردادی بین طرفین حق
وجود داشته باشد باید تقاضای تخلیه ید و در صورتی که رابطه قراردادی بین طرفین حق وجود نداشته باشد
باید تقاضای خلع ید بدهد. مثال برای تخلیه ید: عقد اجاره. مثال برای خلع ید: تصرف عدوانی
مال منقول
مال منقول بر دو قسم است:
اشیای مادی منقول )ماده 82 قانون مدنی(
حقوق مادی منقول )در حکم مال منقول منقول حکمی( –
مشمول موارد زیر است:
حق شرکا در شرکتهای تجاری و مدنی
حق مولف، مصنف و مخترع
نکته: هر آنچه که از غیر عقد ناشی شود غیر منقول است و هر آنچه که از عقد ناشی شود منقول است. مثلا
چون اجرت المثل از غیر عقد ناشی می شود غیر منقول است و اجرت المسمی چون از عقد ناشی می شود
منقول است.
این دعاوی جزء دعاوی منقول است یا غیر منقول؟
اجرت المثل: غیر عقد = غیر منقول
اجرت المسمی: عقد = منقول
تخلیه ید: عقد = منقول
خلع ید: غیر عقد = غیر منقول
پرداخت ثمن معامله: عقد = منقول
در دعاوی منقول دادگاه محل اقامت خوانده صالح به رسیدگی است اگر غیر منقول باشد دادگاه محل مال
غیر منقول صالح به رسیدگی است.
به نظر دکتر کاتوزیان در موارد زیر حتی اگر از عقد ناشی شود باز هم غیر منقول است:
ولی به نظر دکتر شمس این سه مورد منقول می باشند:
در حقوق مدنی نظر دکتر کاتوزیان و در آئین دادرسی مدنی مظر دکتر شمس ملاک است.
تعهد به تسلیم مال غیرمنقول: عقد یا غیر عقد = غیر منقول
شامل موارد زیر است:
تسلیم مبیع در عقد بیع
تسلیم مال غصب شده
تسلیم مالهای امانی مثل عقد ودیعه و اجاره
تعهد به انتقال مال غیر منقول: عقد یا غیر عقد = غیر منقول
مثال: قولنامه
صاحب مال تعهد می نماید مال خود را به دیگری منتقل نماید.
فرق تعهد به تسلیم با تعهد به انتقال: در تعهد به انتقال کسی که قرار است انتقال را صورت دهد مالک
مال است یعنی متعهد مالک می باشد اما در تعهد به تسلیم متعهدله مالک است.
دعوای تملک مال غیر منقول: عقد یا غیر عقد = غیر منقول
مثال: فسخ و بطلان و عدم نفوذ
فرق عدم نفوذ با بطلان: در عدم نفوذ رضا وجود ندارد که به آن عقد غیر نافذ می گویند. یعنی اگر بعدا
صاحب مال رضایت خود را اعلام کند عقد غیر نافذ، نافذ می شود. این عقد از عقود صحیح است.
در بطلان نه رضا وجود دارد نه قصد و معامله از ابتدا باطل است.
چنانچه در مورد اموال منقول و غیر منقول شک ایجاد گردد اصل بر منقول بودن می باشد.
حق شرکا در شرکتهای تجاری منقول می باشد. )شرکتهای مندرج در ماده 2۱ قانون تجارت: شرکتهای
سرمایه، اشخاص، مختلط و تعاونی(
اگر شرکتی جزء شرکتهای تجاری نباشد )جزء شرکتهای مدنی باشد(: اگر آورده شرکا در شرکت مدنی
منقول باشد حق شرکا منقول و اگر آورده غیر منقول باشد حق شرکا غیر منقول است.
در شرکتهای مدنی حق شرکا که سرمایه آنان غیر منقول و هرگاه منقول باشد سهم آنان منقول است.
فرق شرکت تجاری با شرکت مدنی:
شرکتهای تجاری در ثبت شرکتها ثبت می شوند ولی شرکتهای مدنی نه.
شرکت مدنی هم بر اساس قرارداد ایجاد می شود هم بر اساس موارد قهری.
در شرکت تجاری رابطه فرد با سرمایه قطع می شود ولی در شرکتهای مدنی رابطه شخص با سرمایه قطع
نمی شود. یعنی شرکت تجاری دارای شخصیت حقوقی می باشد، ولی شرکت مدنی دارای شخصیت حقوقی
نمی باشد.
نکته 1:وقف عبارت است از:تحبیس عین و تسبیل منفعت(ماده 55 ق.م)
تحبیس عین:یعنی مال از ملکیت واقف خارج شود و از نقل و انتقال مصون بماند.
تسبیل منفعت:یعنی منافع مال در راهی صرف شود.
نکته 2:وقف یا خاص است یا عام.
وقف خاص:در وقف خاص موقوف علیهم محصور می باشند.
وقف عام:در وقف عام موقوف علیهم غیر محصور بوده و یا وقف بر مصالح عامه است.(ماده 56
ق م)
نکته 3:وقف چه خاص و چه عام عقد است.(مواد 79،61،56 ق م)و به ایجاب وقبول نیاز دارد.
در وقف خاصچون موقوف علیهم محصور هستند خودشان قبول می کنند.ولی در وقف عام
قبول در هر حال با حاکم است.(ماده 56 ق م)
نکته 4:حاکم در قانون مدنی معانی مختلفی دارد.مثلا در ماده 28 ق م حاکم به معنی دادستان
است.ولی منظور از حاکم در ماده 62 و 56 ق م مقام صالح دولت است.که وقف به نفع آن
مقرر شده است.
نکته 5:عقد وقف به همراه عقد موجد حق انتفاع(ماده 47 ق م)بیع صرف(ماده 364 ق
م)رهن(ماده 772 ق م) و هبه(ماده 798 ق م) از جمله عقود عینی هستند.که علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به قبض نیز دارند.
در وقف خاص قبض با خود موقوف علیهم است.اما استثنائا اگر خود واقف متولی باشد قبض متولی کفایت می کند.و در وقف عام قبض ابتدا با متولی است.اگر نبود با حاکم است.(ماده62 ق م)
نکته 6:در کلیه عقود عینی قبل از قبض عقدي به وجود نیامده است.و تنها ایجاب وقبول
است.که این ایجاب و قبول قابل رجوع است.و با فوت یا حجر هر یک از طرفین به هم می
خورد.در واقع در عقود عینی ایجاب و قبول مقتضی و قبض شرط است.
نکته 7:در قبض مورد وقف،فوریت شرط نیست.(م 60 ق م) و پس از قبض مورد وقف،عقد منعقد می گردد.و چون عقدي است لازم واقف نمی تواند از آن رجوع کند.
نکته 8:اقباض طریقیت دارد.(م 67 ق م)یعنی غرض از آن حصول مال است.در تصرف
موقوف علیهم،پس اگر موقوف علیهم بتوانند قبض کنند.وقف صحیح است.
نکته 9:قبض باید به اذن واقف و اراده موقوف علیه انجام شود.زیرا جزء عمل حقوقی است.
نکته 10 :در عقد وقف و عقد موجد حق انتفاع،اجاره و عاریه موضوع عقد باید مال مصرف نشدنی باشد.(وقف:ماده 58 ق م)
نکته 11 :واقف باید مالک عین و منفعت باشد.(م 57 ق م)چون هر دو را حبس می کند.اما
ماده 64 ق م یک استثناء بر ماده 57 ق م زده است:وقف مالی که منافع آن موقتا متعلق به دیگري است.(مثل اجاره)صحیح است.که در اینجا زمان تحقق وقف پایان مدت اجاره
است.اما وقف ملکی که منافع دایم آن به دیگري تعلق دارد صحیح نیست.زیرا تسبیل منافع در آن متصور نیست.
نکته 12 :مالک مالی را که در رهن دیگري است نمی تواند وقف کند.زیرا این اقدام با حبس عین منافات دارد.طبق ماده 773 ق م هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود.و در وقف عین موقوفه حبسمی شود.و از نقل و انتقال مصون می ماند.به همین دلیل رهن آن جایز نیست.زیرا هدف رهن برداشت طلب با فروش عین مرهونه در صورت عدم پرداخت طلب است.
نکته 13 :بر طبق قانون مدنی عین موقوفه مالک خاصی ندارد.(موقوف علیهم فقط حق انتفاع دارند.به استناد قسمت اخیر ماده 40 ق م) اما مطابق ماده 3 قانون اوقاف مصوب 1363 هر موقوفه داراي شخصیت حقوقی است.(اگر در تست مطلق آمدجواب:مالک،شخص حقوقی است)
نکته 14 :شخص حقوقی مدیر می خواهد و متولی مدیر و نماینده شخص حقوقی محسوب می گردد.متولی را واقف مشخص می کند.اگر معین نکرد.در وقفخاص،موقوف علیهم و در
وقفعام،ولی فقیه مشخص می کند.
نکته 15 :تعیین متولی ایقاع است.(ماده 76 ق م)
نکته 16 :موقوف علیهم چه در وقف خاص و چه در وقف عام نمی توانند.حق انتفاع خود را به دیگري انتقال دهند.چون قائم به شخص است.
نکته 17 :تنها عقدي که در قانون مدنی ایجاد شخصیت حقوقی می کند.عقد وقف است.
نکته 18 :در یک تقسیم بندي از عقود،عقود تقسیم می شوند به عقودي که همیشه معوض
اند.مثل بیع،اجاره و معاوضه. یا
وكالت معاضدتي
مجموعه‌هاي روزنامه رسمي- سال 1384 > طرح جامع رفع اطاله دادرسي > دستورالعمل شماره 1 - ارشاد و معاضدت قضايي و امور رابطان و استعلامات > فصل دوم ـ امور وكالت اتفاقي و معاضدتي > ب ـ وكالت معاضدتي
1ـ اشخاص بي‌بضاعت مي‌توانند از واحد ارشاد و معاضدت، تقاضاي تعيين وكيل معاضدتي نمايند.
2ـ تقاضاي مذكور همراه كليه مستندات دعوا و تصديق معتمدان يا شوراي اسلامي محل مبني بر بي‌بضاعت بودن متقاضي، به واحد ارشاد و معاضدت حوزه قضائي محل اقامت متقاضي تسليم ميشود.
تبصره ـ تقاضاي ياد شده بايد حاوي مشخصات طرفين، نوع دعوا، شغل و درآمد ماهانه متقاضي و استشهاديه محلي باشد.
3ـ در صورتي كه كارشناس واحد ارشاد، توضيحاتي را از متقاضي لازم بداند از مشاراليه به هر وسيله ممكن دعوت خواهد كرد.
4ـ واحد ارشاد و معاضدت، پس از دريافت درخواست، هرگاه آن را ناقص ببيند، مكلف است مراتب را به متقاضي اعلام تا ظرف مدت ده روز نسبت به رفع نقص آن اقدام نمايد، در صورت عدم رفع نقص پس از انقضاي مدت مذكور، تقاضا بايگاني ميشود و در صورت مراجعه ذي نفع، طبق مقررات اقدام خواهدشد.
5 ـ واحد ارشاد و معاضدت با توجه به مستندات و مدارك ارائه شده و عندالاقتضاء، اخذ توضيح حضوري از متقاضي، چنانچه تشخيص دهد كه هدف متقاضي، سوء استفاده و اذيت و آزار طرف مقابل است يا دعوا اصولاً بي‌اساس است يا موضوع قبلاً مسبوق به سابقه بوده و مردود اعلام شده است، درخواست متقاضي را رد مينمايد. بديهي است رد تقاضا نافي صلاحيت دادگاه در اجراي مقررات مواد 505 و 506 قانون آيين دادرسي مدني و ساير مقررات جاري نخواهدبود.
6 ـ قاضي ارشاد و معاضدت قضايي، در صورتي كه درخواست متقاضي را موجه بداند، با رعايت مواد قبل و با عنايت به آيين‌نامه اجرايي مواد 31و32 قانون اصلاح پارهاي از قوانين دادگستري مصوب 5/3/1384 و پس از هماهنگي با كانون وكلاء و مركز امور مشاوران قوه قضائيه، وكيلي را براي متقاضي تعيين مينمايد.
تبصره ـ هرگاه در حوزه قضائي استان به تعداد موردنياز وكيل وجود نداشته‌باشد، انتخاب وكيل خارج از استان با هماهنگي و معرفي كانون وكلاء و مركز امور وكلاء و مشاوران قوه قضائيه صورت خواهد گرفت.
7ـ هر وكيل يا مشاوره قوه قضاييه مكلف است در صورت ارجاع، هر ماه حداقل يك پرونده معاضدتي قبول نمايد.
8 ـ از تصميم قاضي ارشاد و معاضدت در مورد تعيين وكيل چهار نسخه تهيه، نسخه اول به تقاضاكننده، نسخه دوم به‌وكيل منتخب، نسخه سوم در پرونده مربوط بايگاني و نسخه چهارم به‌كانون وكلاء و مركز امور مشاوران جهت درج در پرونده وكيل، ارسال خواهدشد.
9ـ وكيل منتخب، ملزم است نسبت به تنظيم قرارداد حق‌الوكاله اقدام و نسخه دوم آن را به واحد ارشاد و معاضدت ارسال واحد مذكور را از جريان كار ارجاع داده شده مطلع سازد.
تبصره ـ وكيل انتخابي ميتواند در صورت لزوم با كارشناس واحد ارشاد و معاضدت قضائي مشورت نمايد.
10ـ در مواردي كه رعايت تشريفات ذكر شده موجب انقضاي مواعد قانوني شود، رئيس حوزه قضائي يا دادستان محل اقامه دعوا، مي‌توانند به شرط كامل بودن تقاضانامه، مستقيماً وكيل معاضدتي انتخاب نمايند و نتيجه آن را جهت تشكيل پرونده به واحد ارشاد و معاضدت ارسال نمايند.
11ـ كليه اوراق مورد لزوم جهت انتخاب وكيل و مشاور معاضدتي، توسط كانون وكلاء و مركز امور مشاوران قوه قضائيه تهيه و در اختيار واحدهاي مشاوره و معاضدت استانها قرار ميگيرد.
12ـ اگر متقاضي در دعوا، محكوم له واقع شود، حق‌الوكاله جزء خسارات دادرسي از محكوم عليه، به حكم دادگاه دريافت خواهدشد.
13ـ در صورتي كه در هر مرحله از دادرسي، واهي بودن ادعاي عدم بضاعت متقاضي ثابت شود به درخواست وكيل، حق‌الوكاله از وي گرفته ميشود.
مسعود رحمانیان، مدرس دانشگاه
اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان میباشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این بخش ابتدا به بیان ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری پرداخته میشود و پس از تعریف و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی، میزان حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمانکاری دولتی تشریح میشود. سپس در فصل دوم، پیمان و شرایط عمومی پیمان (به عنوان مصادیق رایج قراردادهای پیمانکاری) از نظر صوری و ماهوی تبیین میشود.
مبحث اول- تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
در این مبحث، جهت آشنایی و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی به تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان «قرارداد، پیمانکار، کارفرما و قرارداد پیمانکاری» میپردازیم.
تعریف لغوی قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعیین کرده اند. پس از بیان تعریف لازم است، تعاریف «پیمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نیز آورده شود.
تعریف لغوی پیمانکار
«پیمانکار» در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.
تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرایط عمومی پیمان).
در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).
تعریف لغوی کارفرما
«کارفرما» در لغت به معنی «صاحب کار» و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار میباشد، ولی هر صاحب کاری کارفرما نیست. به عنوان: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
تعریف اصطلاحی کارفرما:
آنکه پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و علمیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است( ماده 6 شرایط عمومی پیمان). شایان ذکر است در قوانین از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی “دولت » کارفرما نیست، چون کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد، فقط خط مشی کلی را بیان میکند و این عبارت از باب مسامحه بیان شده است.
تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری:
در تعریف لغوی”قرارداد پیمانکاری» گفته اند: قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.
تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی:
«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:
- پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
- پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار ( مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
1- قرارداد کار یا خدمت
2- اجاره متصدیان حمل و نقل
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین “قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است. ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
ثالثاً قرارداد فی مابین دستگاه اجرایی و شرکت پیمانکاری بر اساس دفترچه پیمان و شرایط عمومی پیمان که بر مبنای آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهیه گردیده، تنظیم شود.
همچنانکه از تعریف فوق بر میآید، بازرترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست. ثانیاً این قراردادها در مواردی از قواعد حاکم بر حقوق مدنی، پیروی نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومی است.
شایان ذکر است، قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمیتواند، مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمیتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.
در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد. از تعریف لغوی و اصطلاحی پیمان و قرارداد پیمانکاری دولتی که بگذریم، آنچه در این مبحث با اهمیت است، شناخت ماهیت حقوقی این گونه قراردادهاست؛ بدین منظور به تعاریفی نیز اشاره می کنیم که در دفترچه شرایط عمومی پیمان و قوانین و آیین نامه های پراکنده در این زمینه وجود دارد. علت رجوع به این دفترچه و نیز قوانین پراکنده ای که در زمینه پیمانکاری مطرح میباشند نیز آن است که آنچه در این نوشتار مورد لحاظ قرار میگیرد، پیمانکاری دولتی است. این قراردادها از آنجایی که در بیشتر موارد با حقوق و منافع عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداری مورد مطالعه قرار میگیرند. بر این اساس در تدوین این نوشتار نیز سعی شده، تا این دیدگاه به فراموشی سپرده نشود. در جهت نیل به این هدف مبنای این کتاب، دفترچه شرایط عمومی پیمان ( مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی) و قوانین و آیین نامه ها و دستورالعملهای پراکنده ای که در این زمینه وجود دارند، قرار داده ایم. هرچند این دیدگاه مبتنی بر حقوق اداری تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصی نیز تلفیق داده شده است.
پیش از اینکه به تعاریف مندرج در این دفترچه بپردازیم، شایسته است ابتدا پیشینه ای کوتاه از فلسفه و نحوه تهیه و تصویب دفترچه شرایط عمومی پیمان ارائه نماییم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نمودیم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژی و رشد زندگی اجتماعی به خصوص شهرنشینی در سالهای اخیر( به ویژه در سالهای قبل و اوایل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامه های اجتماعی دولت صورت پذیرفته بود، منجر به افزایش سریع انواع قراردادهای پیمانکاری، تدوین ضوابط و مقرراتی برای تعیین چارچوب کلی این گونه قراردادها ضروری مینمود. البته در سالهای گذشته تعدادی از سازمان ها و وزارت خانه های دولتی مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوین دستورالعمل هایی در این زمینه نموده بودند که به دلیل تخصصی بودن آنها برای دیگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در این زمینه نخستین دستورالعمل کلی که در مورد پیمانکاریهای عمومی به پیمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قیود و شرایط وزارت راه بود که حاوی شرایط و قیود و تعهدات پیمانکاران و کارفرمایان بود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمانهای دولتی و کلیه انواع پیمانکاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمانهای دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد مینمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در تنیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمانهای دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: “... دفترچه شرایط عمومی پیمان باید در کلیه پیمانهای مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قرارداهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمانهای دولتی دو دستگاههای اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاهای دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی میباشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمانکاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار میگرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل تری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
در ادامه مقاله،مشتمل بر نقد و بررسی قوانین، مقررات و آیین نامه های مربوط به پیمان های دولتی آورده می شود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان های دولتی و کلیه انواع پیمان کاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمان های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می نمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمان کاری شده بود.
در نتیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: « ... دفترچه شرایط عمومی پیمان، باید در کلیه پیمان های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان های دولتی در دستگاه های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمان کاران و کلیه دستگاهای دولتی، مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی می باشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمان کاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمان کاری مورد استفاده قرار می گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کاملتری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمان کاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمان کاران بود. مجموع این علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
مقررات جدید شرایط عمومی پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده، در تاریخ 3/3/1378 در کل کشور لازم الاجرا گردیده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمان کاری لازم الرعایه می باشد و پیمان کاران موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور دارای یک موافقتنامه، شرایط عمومی و یک ضمیمه تحت عنوان شرایط خصوصی پیمان است. دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان که در 54 ماده تدوین گردیده از طرفی بدون اینکه تغییر ماهوی چندانی در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکمیل آن مقررات و افزودن مقررات جدید که بر اساس مقتضیات جدید زمان می باشد، اقدام نموده است. از طرف دیگر، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً یکجانبه و به نفع کارفرمایان بود، تاحدودی به نفع پیمان کاران تعدیل گردیده است و این تعدیل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پیمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذیل ماده 47 کاملاً روشن است. شایان ذکر است برخلاف گذشته که شرایط عمومی پیمان در زمره دستورالعمل های نوع دوم آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان از نوع اول دستورالعمل های آیین نامه مذکور بوده و لذا پیمان کاران حق هیچ گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان قید شده است.
پس از بیان شمه ای کلی از پیشینه و سابقه تاریخی و نحوه تصویب مقررات شرایط عمومی پیمان اکنون به بحث اولیه مان باز می گردیم که راجع به تعریف قرارداد پیمان کاری و مقایسه این نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدنی است.
دفترچه شرایط عمومی پیمان در فصل اول خود که به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته، با اینکه اصطلاحات گوناگونی را تعریف نموده است، مانند: پیمان، موافقتنامه، پیمان کار، کارفرما و... اما متضمن هیچ تعریفی از قرارداد پیمان کاری نیست. با این وجود، شاید بتوان از جمع مواد یک، شش و هفت آن به تعریفی از قرارداد پیمان کاری دست یافت.
به موجب ماده یک شرایط عمومی پیمان: « پیمان، مجموعه اسناد و مدارکی است که در ماده 2 موافقتنامه پیمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرایط عمومی پیمان: «کارفرما، شخص حقوقی که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمان کار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می باشند.» بر اساس ماده 7 شرایط عمومی پیمان : « پیمان کار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای عملیات موضوع پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمان کار، در حکم پیمان کار می باشند.
از جمع مواد مذکور می توان چنین تعریفی را از قرارداد پیمان کاری ارائه داد: « قراردادی است که به موجب آن پیمان کار در قبال دریافت وجهی معین اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.» به عبارت دیگر، می توان گفت: در ایران دفترچه شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین قرارداد پیمان کاری را تعریف نکرده اند. اما به طور کلی می شود این چنین گفت که قرارداد پیمان کاری، قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی ( مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری و یا حق الزحمه از پیش تعیین شده برای دیگران (مقاطعه دهنده) انجام می دهند. در واقع پیمان کاری، قراردادی است که در آن پیمان کار طی موافقت نامه پیمان برای دوره زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را برعهده می گیرد.
مبحث دوم- میزان حاکمیت اراده طرفین در قرارداد های پیمان کاری دولتی
لزوم بررسی حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمان کاری دولتی از آنجا ناشی می شود که طرف غیردولتی اینگونه قراردادها، اصولاً در تعیین شرایط و آثار قرارداد نقش ندارد. یعنی پیمان کار پس از تشخیص صلاحیت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرایط ضمن آن ( پیمان و شرایط عمومی) که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پیش تهیه و تنظیم گردیده است، بدون کوچک ترین دخل و تصرفی امضاء می نماید که نفس وجود چنین خصوصیتی این تردید را در ذهن به وجود می آورد که اصل حاکمیت اراده که مبنای تحقق هر قراردادی است، در این توافقات وجود ندارد و در نتیجه آیا می توان چنین رابطه حقوقی را قرارداد نامید؟
دکتر ناصر کاتوزیان، استاد حقوق مدنی، در توجیه قرارداد بودن عقود الحاقی دلیلی اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقی دانستن یا ندانستن قراردادهای پیمان کاری دولتی، به نظر می آید، بتوان از آن در توجیه قرارداد بودن رابطه حقوقی به وجود آمده، بین طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی استفاده کرد، بدین توضیح که نشانه مهم عقد، این است که آثار آن در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید و در قرارداد پیمان کاری دولتی نیز این نشانه به چشم می خورد، زیرا تا زمانی که اراده ایجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هیچ اثر حقوقی به منصه ظهور نمی رسد. به عبارت دیگر، درست است که در این قراردادها یک طرف نقشی در تعیین شرایط و آثار رابطه حقوقی ایجاد شده ندارد؛ ولی تا زمانی که اراده ایجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقی نکند، شرایط و آثار پیش بینی شده در قالب دفترچه های « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» نافذ و مجرا نمی گردد. قانون نیز برای بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروری می داند و در هیچ متنی بر لزوم برابری قدرت این دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر این، حتی در قراردادهایی که اشخاص منعقد می کنند و دو طرف معامله در تعیین شرایط و آثار آن نقش دارند، نیز شرایط و آثاری وجود دارد که طرفین هیچ دخالتی در تنظیم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرایط و آثار نافذ و مجرا می گردد. مانند: بسیاری از احکام و قواعد حاکم بر عقود معین که دارای جنبه آمره هستند. البته این احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاری می گردند و نه مانند قرارداد پیمان کاری نسبت به یک طرف؛ ولی به هر حال می توان گفت: همین که در این نوع قراردادها، پیمان کار اراده ایجاب و ورود در مناسبات مقرر را می نماید، به معنای شکل گرفتن آزادانه یک توافق و قرارداد است که شرایط و آثار آن توسط قانون گذار پیش بینی شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، باید اذعان داشت که اصل حاکمیت اراده، آن طور که وجدان حقوقی می پسندد، در این نوع قراردادها وجود ندارد ولی اعمال این نوع محدودیت ها به حکم اولی نظم عمومی گریزناپذیر است و منحصر به قراردادهای پیمان کاری نیز نیست. با این وجود، هرگز باعث نمی شود، واقعیت قرارداد و توافق دوجانبه این روابط حقوقی را انکار نمود. زیرا پیمان کار، می تواند، چنانچه شرایط قراردادی ایجاب شده، مورد قبول او نیست، از ادای قبول خودداری و از اجرای طرح عمرانی چشم پوشی کند و هرگز سلب اراده به صورتی که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمی افتد. ناگفته نماند که تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری باعث شده است تا برخی این بحث را پیش بکشند که اساساً شرایط عمومی پیمان که مبنای تنظیم قراردادهای پیمان کاری دولتی است، که مصوبه قانونی بوده است. بنابراین قراردادهای پیمان کاری دولتی را نباید دارای ماهیت قراردادی دانست که در قسمت بعد به تحلیل حقوقی این مساله می پردازیم.
گفتار اول- شرایط عمومی پیمان مصوبه است یا قرارداد؟
همانطور که پیشتر ذکر شد تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری دولتی باعث شده است تا این ایده مطرح شود که ماهیت قرارداد های پیمان کاری دولتی مصوبه قانونی است. این نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هیأت وزیران، اعتبار قرارداد پیمان کاری دولتی در حد یک مصوبه قانونی است. بنابراین نظر، هرچند دستگاه اجرایی و پیمان کار به صورت یک قرارداد، پیمان کاری را امضاء می نمایند، لیکن اعتبار این گونه پیمان های فراتر از قراردادهای دو جانبه است، زیرا:
1- طرفین قرارداد بر مبنای اصل آزادی قراردادی نمی توانند نسبت به تعیین شرایط و تغییر احتمالی آنها با هم توافق نمایند و اختیار یک جانبه کارفرما در تعیین شرایط پیمان آن را به ایقاع بیشتر نزدیک کرده است که است که این ویژگی ناشی از تعلق قراردادهای پیمان کاری دولتی به حقوق اداری است که شاخه ای از حقوق عمومی است.
2- این قبیل پیمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفین، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است. به عبارت دیگر، اصل نسبی بودن قراردادها نیز در اینگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفین در مقابل اشخاص ثالث می توانند حسب مورد به تعهدات و تکالیف ناشی از آن استناد نمایند.به نظر می رسد، آنچه در قسمت قبل در توجیه میزان حاکمیت اراده طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی ذکر شد، برای رد عقیده مورد بحث کافی باشد. با این وجود، جهت اتقان بحث باید اضافه کرد قرارداد پیمان کاری دولتی یک قرارداد مبتنی بر اراده آزاد کارفرما و پیمان کار و از مصادیق حقوق خصوصی است و آثار آن نیز محدود به طرفین آن است زیرا:
1- پیمان کاران با آگاهی کامل از قوانین و مقررات و شرایط واگذاری پروژه های عمرانی توسط سازمان های دولتی، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت می کنند و با آزادی کامل مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
2- در ماده 7 آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحی عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغییر در برخی از مواد شرایط عمومی پیمان، با توجه به شرایط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پیمان کار پیش بینی شده است. علاوه بر آن، طرفین قرارداد شرایطی را به عنوان شرایط خصوصی پیمان، منضم به پیمان می نمایند که برخی از آنها ممکن است، ناسخ پاره ای از شرایط عمومی پیمان باشد.
3- هرچند پیمان و شرایط عمومی آن در اجرای یک مصوبه قانونی توسط هیأت وزیران تصویب شده است؛ اما از امتیازات مربوط به سایر مصوبات قانونی برخوردار نبوده، بلکه صرفاً در حد یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژههای عمرانی مطرح بوده و مستقیماً هیچگونه حق و تکلیفی برای اشخاص ایجاد نمی نماید. زیرا مبنای الزام آور بودن این شرایط ماده 23 قانون برنامه و بودجه و تصویب نامه شماره 24525/ت 14898 مورخ 4/4/1357 هیأت وزیران است. اگر شرایط عمومی پیمان مستقلاً واجد عنوان مصوبه قانونی الزام آور باشد، در این صورت برای کسب این لزوم نیازی به ماده 23 قانون مذکور و یا تصویب نامه اخیرالذکر نداشت. زیرا مصوبه قانونی فی نفسه و بدون اتکاء به چیزی الزام آور است. بدین ترتیب چنان چه طرفین این شرایط را جزء لاینفک قرارداد خود قرار نداده باشند، نمی توانند در محکمه مستقیماً به آن استناد نمایند. اما باید توجه داشت که قراردادهای پیمانکاری دولتی علیرغم برخورداری از ماهیت قراردادی، با قراردادهای خصوصی دارای تفاوت هستند، زیرا:
1- اصل آزادی قراردادی به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده دار تأمین جامعه هستند، بنابراین باید در تنظیم و اجرای اختیارات و تعهدات خویش از آزادی نسبتاً وسیعی نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردار باشند.
2- به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل تساوی حقوق اعمال نمی گردد، بلکه باید مصالح عمومی بر منافع خصوصی رجحان داده شود. لذا در صورت تعارض بین قواعد خاص مربوط به معاملات دولتی و قواعد خاص، اصول کلی و قواعد عمومی همچنان حاکم بر روابط طرفین است.
گفتار دوم- قرارداد پیمانکاری از حقوق اداری تبعیت میکند یا خصوصی؟
با عنایت به اینکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی یک طرف الزاماً دستگاه اجرایی و در واقع یک شخصیت حقوقی حقوق عمومی است که بر سرنوشت قرارداد حاکمیت قابل توجهی دارد؛ لذا به طور طبیعی این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا قراردادی که در چارچوب « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» منعقد میشود قراردادی است تابع حقوق اداری یا تابع حقوق خصوصی؟
بعضی صاحبنظران، قرارداد اداری را چنین تعریف کرده است: « قرارداد اداری اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی به عنوان حقوق عمومی منعقد میشود، مانند: عقود راجع به خدمات عمومی».
برخی دیگر بدون تعریف قرارداد اداری، عقود و قراردادهایی را که دولت با اشخاص منعقد میکند را به دو دسته تقسیم نموده اند: دسته اول، قراردادهای ادارات و موسسات عمومی که به صورت عقود معینه مذکور در قانون مدنی نظیر: بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه، صلح با افراد و موسسات خصوصی و یا موسسات مستقل دولتی منعقد میشود و دسته دوم، قراردادهای اداری دولت که مخصوص حقوق اداری بوده و در بسیاری از موارد تابع احکام خاص آن میباشد همانند: مقاطعه کاری دولتی (ساختمان، ملزومات، حمل و نقل)، امتیاز امور عمومی، پیمان استخدامی، قرضه عمومی قرارداد عاملیت و غیره.
استاد« دولوبار» یکی از اساتید حقوق اداری را چنین تعریف نموده است: « قرارداد اداری به قراردادی اطلاق میشود که موسسات عمومی آن را به منظور انجام یک امر عمومی و به قصد این که قرارداد مزبور مشمول مقررات و احکام خاص حقوق اداری قرار گیرد، منعقد مینماید، خواه مبین این قصد، وجوه قیود و شروط مخصوص حقوق اداری مندرج در قرارداد باشد و خواه شرکت و همکاری نزدیک و مستقیمی که پیمان کار در انجام امر عمومی مینماید، دلالت بر آن قصد کند.»
در خصوص اینکه آیا قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت با هم دارند یا خیر؟ اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای معتقدند: این دو نوع قرارداد از نظر ماهوی با هم تفاوت ندارند و هر یک عمل حقوقی ناشی از توافق دو اراده میباشند و حقوق و تکالیف معینی ایجاد میکنند و برخی قائل به تفاوت ماهوی این دو قرارداد هستند. با این استدلال که حقوق و تکالیف متفاوت از هر یک از این دو قرارداد ناشی میشود و برخی نیز نظر بینابینی را بر گزیده اند. بر اساس نظر اخیر، هر چند که هر دو نوع اداری و خصوصی از جهت قرارداد بودن با هم تفاوت ندارد؛ لیکن در مورد قرارداد اداری چون یکی از طرفین دولت است و وی مظهر منافع عمومی است؛ لذا این قرارداد تحت الشعاع حاکمیت او قرار گرفته و در نتیجه، تابع مقررات کم و بیش متفاوت از مقررات حقوق خصوصی میگردد. از جمله در آن شرایطی گنجانده میشود که از نظر حقوق خصوصی غیرمشروع یا حداقل غیرعادی و غیر متعارف تلقی میشود.
در تطبیق ویژگی هایی که برای قرارداد اداری شمرده شده با قرارداد پیمانکاری باید گفت: هر سه خصوصیت بارز قراردادهای اداری در خصوص قراردادهای پیمانکاری نیز صدق میکند. زیرا از یک سو، یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی است که جزیی از دولت و قوه مجریه میباشد و از سوی دیگر، موضوع قرارداد انجام یک طرح عمرانی است که با توجه به تعریفی که از طرح عمرانی به عمل آمد، یک امر عمومی و عام المنفعه میباشد. همچنین در قرارداد پیمانکاری همانند قرارداد اداری شرایطی وجود دارد که شروطی غیرمتعارف و غیرمعمول تلقی میشوند. اما باید دید در حقوق ایران چه فایده عملی بر تقسیم قرارداد به اداری و خصوصی مترتب است.
در حقوق فرانسه تفکیک قراردادهای تابع حقوق خصوصی از قراردادهای اداری از این حیث اهمیت دارد که در آن کشور دستگاه قضایی مستقل و مجزا برای رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای تابع حقوق اداری وجود دارد. حال اینکه در حقوق ایران چنین چیزی وجود ندارد و دعاوی مربوط به کلیه قراردادها اعم از اداری و خصوصی در مراجع قضایی قوه قضائیه و تحت قواعد حاکم بر حقوق مدنی و تجارت رسیدگی میشود و دستگاهی که تحت عنوان « دیوان عدالت اداری» انجام وظیفه میکند، صرفاً صالح به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی یا مامورین آنها در امور راجع به وظایفشان و نیز آیین نامهها و مقررات خصوصی در حقوق ایران فایده عملی مترتب نیست. جز اینکه با به رسمیت شناختن ضرورت لحاظ منافع عمومی در قراردادهای اداری، وجود شرایط نامتعارف و یک طرفه را مخل قرارداد بودن روابط حقوقی مذکور تلقی نکنیم.
گفتار سوم- قرارداد پیمانکاری عقدی است معین، مختلط یا نامعین؟
یکی از تقسیم بندیهای عقود، تقسیم بندی به « عقود معین» و «عقود نامعین» است. در تعریف عقود معین گفته شده است: « عقودی است که در قانون نام خاصی دارند و قانون گذار شرایط انعقاد و آثارشان را معین کرده است. مانند: بیع، اجاره، قرض، ضمان، حواله، وکالت و ... » عقود نامعین نیز به عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین میشود، تعریف شده است. در عین حال، گاه چند عمل حقوقی معین به صورت قرارداد خاصی در میآید به نحوی که گروهی از عقود نامعین نتیجه اختلاط دو یا چند عقد معین است که آن را « عقد مختلط» نامیده اند.
نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان میدهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر میرسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام میشود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداختها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص میشود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.
در ادامه جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود، مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز و مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد مورد بررسی و مداقه قرار می گیرد.
با توجه به آنچه ذکر شد، قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا :
اولاً:این قرارداد در کلیت خود قابل انحلال به عقود معینه مذکور در قانون مدنی نمی باشد.
ثانیاً اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب می کند:
اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.
دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.
نتیجه اینکه، قرارداد پیمانکاری عقدی است، نامعین در چارچوب ماده 10 قانون مدنی که حاصل حکومت اراده طرفین قرارداد می باشد. ماده 10 قانون مدنی به اجماع نویسندگان حقوق مدنی بیانگر اصل حاکمیت اراده افراد بر سرنوشت پیمان های خویش است. به استناد این اصل که از آن اصل به « اصل اباحه » تعبیر می شود؛ می توان کلیه توافق های را که مخالف صریح با قواعد آمره ندارند، نافذ شناخت.
فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین
در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش بینی شده در قانون، جانشین اراده طرفین گردیده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می نماید. ولی در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع نماید و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده نماید.
گفتار چهارم- جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود
در این قسمت از میان جهات گوناگون تقسیم بندی عقود به مطالعه دو جهت عمده که به ماهیت قرارداد های پیمان کاری ارتباط بیشتری دارند، اکتفا می کنیم:
الف- از حیث لزوم و جواز ( لازم یا جایز بودن)
ب- از حیث نحوه انعقاد (ساده یا تشریفاتی بودن)
بند اول- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز
مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.
بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.
سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید.
در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.
بند دوم- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد
قراردادها از حیث نحوه انعقاد به دو دسته تشریفاتی و ساده تقسیم می گردند:
قرارداد تشریفاتی پیمانی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی، برای تأکید اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امری یا اموری که تشریفات نامیده شده ، لازم باشد.
در خصوص قرارداد پیمان کاری و ساده و تشریفاتی بودن آن باید گفت:
نظر به این که این قرارداد در زمره اعمال دوجانبه دولت تلقی می شود و اعمال اداری دولت نیز از حیث طرز انعقاد آنها و نیز کیفیت تعیین حقوق و تعهدات طرفین در زمره اعمال تشریفاتی می باشند؛ لذا قرارداد های پیمان کاری را نیز باید ملحق به این دسته از عقود دانست.
ضوابط و شرایط مخصوص که در زمینه طرز انعقاد پیمان ها و حقوق و تعهدات طرفین، توسط سازمان های زیربط وضع گردیده و به کارفرمایان ابلاغ می گردد. نمونه فرم موافقنامه پیمان کار، فرم ضمانت نامه و غیره همه، نشانه تشریفاتی بودن این قراردادهاست.
اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان میباشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این بخش ابتدا به بیان ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری پرداخته میشود و پس از تعریف و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی، میزان حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمانکاری دولتی تشریح میشود. سپس در فصل دوم، پیمان و شرایط عمومی پیمان (به عنوان مصادیق رایج قراردادهای پیمانکاری) از نظر صوری و ماهوی تبیین میشود.
مبحث اول- تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
در این مبحث، جهت آشنایی و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی به تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان «قرارداد، پیمانکار، کارفرما و قرارداد پیمانکاری» میپردازیم.
تعریف لغوی قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعیین کرده اند. پس از بیان تعریف لازم است، تعاریف «پیمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نیز آورده شود.
تعریف لغوی پیمانکار
«پیمانکار» در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.
تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرایط عمومی پیمان).
در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).
تعریف لغوی کارفرما
«کارفرما» در لغت به معنی «صاحب کار» و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار میباشد، ولی هر صاحب کاری کارفرما نیست. به عنوان: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
تعریف اصطلاحی کارفرما:
آنکه پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و علمیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است( ماده 6 شرایط عمومی پیمان). شایان ذکر است در قوانین از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی “دولت » کارفرما نیست، چون کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد، فقط خط مشی کلی را بیان میکند و این عبارت از باب مسامحه بیان شده است.
تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری:
در تعریف لغوی”قرارداد پیمانکاری» گفته اند: قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.
تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی:
«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:
- پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
- پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار ( مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
1- قرارداد کار یا خدمت
2- اجاره متصدیان حمل و نقل
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین “قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است. ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
ثالثاً قرارداد فی مابین دستگاه اجرایی و شرکت پیمانکاری بر اساس دفترچه پیمان و شرایط عمومی پیمان که بر مبنای آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهیه گردیده، تنظیم شود.
همچنانکه از تعریف فوق بر میآید، بازرترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست. ثانیاً این قراردادها در مواردی از قواعد حاکم بر حقوق مدنی، پیروی نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومی است.
شایان ذکر است، قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمیتواند، مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمیتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.
در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد. از تعریف لغوی و اصطلاحی پیمان و قرارداد پیمانکاری دولتی که بگذریم، آنچه در این مبحث با اهمیت است، شناخت ماهیت حقوقی این گونه قراردادهاست؛ بدین منظور به تعاریفی نیز اشاره می کنیم که در دفترچه شرایط عمومی پیمان و قوانین و آیین نامه های پراکنده در این زمینه وجود دارد. علت رجوع به این دفترچه و نیز قوانین پراکنده ای که در زمینه پیمانکاری مطرح میباشند نیز آن است که آنچه در این نوشتار مورد لحاظ قرار میگیرد، پیمانکاری دولتی است. این قراردادها از آنجایی که در بیشتر موارد با حقوق و منافع عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداری مورد مطالعه قرار میگیرند. بر این اساس در تدوین این نوشتار نیز سعی شده، تا این دیدگاه به فراموشی سپرده نشود. در جهت نیل به این هدف مبنای این کتاب، دفترچه شرایط عمومی پیمان ( مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی) و قوانین و آیین نامه ها و دستورالعملهای پراکنده ای که در این زمینه وجود دارند، قرار داده ایم. هرچند این دیدگاه مبتنی بر حقوق اداری تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصی نیز تلفیق داده شده است.
پیش از اینکه به تعاریف مندرج در این دفترچه بپردازیم، شایسته است ابتدا پیشینه ای کوتاه از فلسفه و نحوه تهیه و تصویب دفترچه شرایط عمومی پیمان ارائه نماییم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نمودیم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژی و رشد زندگی اجتماعی به خصوص شهرنشینی در سالهای اخیر( به ویژه در سالهای قبل و اوایل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامه های اجتماعی دولت صورت پذیرفته بود، منجر به افزایش سریع انواع قراردادهای پیمانکاری، تدوین ضوابط و مقرراتی برای تعیین چارچوب کلی این گونه قراردادها ضروری مینمود. البته در سالهای گذشته تعدادی از سازمان ها و وزارت خانه های دولتی مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوین دستورالعمل هایی در این زمینه نموده بودند که به دلیل تخصصی بودن آنها برای دیگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در این زمینه نخستین دستورالعمل کلی که در مورد پیمانکاریهای عمومی به پیمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قیود و شرایط وزارت راه بود که حاوی شرایط و قیود و تعهدات پیمانکاران و کارفرمایان بود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمانهای دولتی و کلیه انواع پیمانکاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمانهای دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد مینمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در تنیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمانهای دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: “... دفترچه شرایط عمومی پیمان باید در کلیه پیمانهای مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قرارداهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمانهای دولتی دو دستگاههای اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاهای دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی میباشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمانکاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار میگرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل تری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان های دولتی و کلیه انواع پیمان کاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمان های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می نمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمان کاری شده بود.
در نتیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: « ... دفترچه شرایط عمومی پیمان، باید در کلیه پیمان های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان های دولتی در دستگاه های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمان کاران و کلیه دستگاهای دولتی، مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی می باشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمان کاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمان کاری مورد استفاده قرار می گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کاملتری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمان کاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمان کاران بود. مجموع این علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
مقررات جدید شرایط عمومی پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده، در تاریخ 3/3/1378 در کل کشور لازم الاجرا گردیده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمان کاری لازم الرعایه می باشد و پیمان کاران موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور دارای یک موافقتنامه، شرایط عمومی و یک ضمیمه تحت عنوان شرایط خصوصی پیمان است. دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان که در 54 ماده تدوین گردیده از طرفی بدون اینکه تغییر ماهوی چندانی در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکمیل آن مقررات و افزودن مقررات جدید که بر اساس مقتضیات جدید زمان می باشد، اقدام نموده است. از طرف دیگر، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً یکجانبه و به نفع کارفرمایان بود، تاحدودی به نفع پیمان کاران تعدیل گردیده است و این تعدیل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پیمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذیل ماده 47 کاملاً روشن است. شایان ذکر است برخلاف گذشته که شرایط عمومی پیمان در زمره دستورالعمل های نوع دوم آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان از نوع اول دستورالعمل های آیین نامه مذکور بوده و لذا پیمان کاران حق هیچ گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان قید شده است.
پس از بیان شمه ای کلی از پیشینه و سابقه تاریخی و نحوه تصویب مقررات شرایط عمومی پیمان اکنون به بحث اولیه مان باز می گردیم که راجع به تعریف قرارداد پیمان کاری و مقایسه این نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدنی است.
دفترچه شرایط عمومی پیمان در فصل اول خود که به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته، با اینکه اصطلاحات گوناگونی را تعریف نموده است، مانند: پیمان، موافقتنامه، پیمان کار، کارفرما و... اما متضمن هیچ تعریفی از قرارداد پیمان کاری نیست. با این وجود، شاید بتوان از جمع مواد یک، شش و هفت آن به تعریفی از قرارداد پیمان کاری دست یافت.
به موجب ماده یک شرایط عمومی پیمان: « پیمان، مجموعه اسناد و مدارکی است که در ماده 2 موافقتنامه پیمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرایط عمومی پیمان: «کارفرما، شخص حقوقی که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمان کار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می باشند.» بر اساس ماده 7 شرایط عمومی پیمان : « پیمان کار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای عملیات موضوع پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمان کار، در حکم پیمان کار می باشند.
از جمع مواد مذکور می توان چنین تعریفی را از قرارداد پیمان کاری ارائه داد: « قراردادی است که به موجب آن پیمان کار در قبال دریافت وجهی معین اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.» به عبارت دیگر، می توان گفت: در ایران دفترچه شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین قرارداد پیمان کاری را تعریف نکرده اند. اما به طور کلی می شود این چنین گفت که قرارداد پیمان کاری، قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی ( مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری و یا حق الزحمه از پیش تعیین شده برای دیگران (مقاطعه دهنده) انجام می دهند. در واقع پیمان کاری، قراردادی است که در آن پیمان کار طی موافقت نامه پیمان برای دوره زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را برعهده می گیرد.
مبحث دوم- میزان حاکمیت اراده طرفین در قرارداد های پیمان کاری دولتی
لزوم بررسی حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمان کاری دولتی از آنجا ناشی می شود که طرف غیردولتی اینگونه قراردادها، اصولاً در تعیین شرایط و آثار قرارداد نقش ندارد. یعنی پیمان کار پس از تشخیص صلاحیت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرایط ضمن آن ( پیمان و شرایط عمومی) که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پیش تهیه و تنظیم گردیده است، بدون کوچک ترین دخل و تصرفی امضاء می نماید که نفس وجود چنین خصوصیتی این تردید را در ذهن به وجود می آورد که اصل حاکمیت اراده که مبنای تحقق هر قراردادی است، در این توافقات وجود ندارد و در نتیجه آیا می توان چنین رابطه حقوقی را قرارداد نامید؟
دکتر ناصر کاتوزیان، استاد حقوق مدنی، در توجیه قرارداد بودن عقود الحاقی دلیلی اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقی دانستن یا ندانستن قراردادهای پیمان کاری دولتی، به نظر می آید، بتوان از آن در توجیه قرارداد بودن رابطه حقوقی به وجود آمده، بین طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی استفاده کرد، بدین توضیح که نشانه مهم عقد، این است که آثار آن در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید و در قرارداد پیمان کاری دولتی نیز این نشانه به چشم می خورد، زیرا تا زمانی که اراده ایجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هیچ اثر حقوقی به منصه ظهور نمی رسد. به عبارت دیگر، درست است که در این قراردادها یک طرف نقشی در تعیین شرایط و آثار رابطه حقوقی ایجاد شده ندارد؛ ولی تا زمانی که اراده ایجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقی نکند، شرایط و آثار پیش بینی شده در قالب دفترچه های « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» نافذ و مجرا نمی گردد. قانون نیز برای بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروری می داند و در هیچ متنی بر لزوم برابری قدرت این دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر این، حتی در قراردادهایی که اشخاص منعقد می کنند و دو طرف معامله در تعیین شرایط و آثار آن نقش دارند، نیز شرایط و آثاری وجود دارد که طرفین هیچ دخالتی در تنظیم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرایط و آثار نافذ و مجرا می گردد. مانند: بسیاری از احکام و قواعد حاکم بر عقود معین که دارای جنبه آمره هستند. البته این احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاری می گردند و نه مانند قرارداد پیمان کاری نسبت به یک طرف؛ ولی به هر حال می توان گفت: همین که در این نوع قراردادها، پیمان کار اراده ایجاب و ورود در مناسبات مقرر را می نماید، به معنای شکل گرفتن آزادانه یک توافق و قرارداد است که شرایط و آثار آن توسط قانون گذار پیش بینی شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، باید اذعان داشت که اصل حاکمیت اراده، آن طور که وجدان حقوقی می پسندد، در این نوع قراردادها وجود ندارد ولی اعمال این نوع محدودیت ها به حکم اولی نظم عمومی گریزناپذیر است و منحصر به قراردادهای پیمان کاری نیز نیست. با این وجود، هرگز باعث نمی شود، واقعیت قرارداد و توافق دوجانبه این روابط حقوقی را انکار نمود. زیرا پیمان کار، می تواند، چنانچه شرایط قراردادی ایجاب شده، مورد قبول او نیست، از ادای قبول خودداری و از اجرای طرح عمرانی چشم پوشی کند و هرگز سلب اراده به صورتی که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمی افتد. ناگفته نماند که تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری باعث شده است تا برخی این بحث را پیش بکشند که اساساً شرایط عمومی پیمان که مبنای تنظیم قراردادهای پیمان کاری دولتی است، که مصوبه قانونی بوده است. بنابراین قراردادهای پیمان کاری دولتی را نباید دارای ماهیت قراردادی دانست که در قسمت بعد به تحلیل حقوقی این مساله می پردازیم.
گفتار اول- شرایط عمومی پیمان مصوبه است یا قرارداد؟
همانطور که پیشتر ذکر شد تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری دولتی باعث شده است تا این ایده مطرح شود که ماهیت قرارداد های پیمان کاری دولتی مصوبه قانونی است. این نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هیأت وزیران، اعتبار قرارداد پیمان کاری دولتی در حد یک مصوبه قانونی است. بنابراین نظر، هرچند دستگاه اجرایی و پیمان کار به صورت یک قرارداد، پیمان کاری را امضاء می نمایند، لیکن اعتبار این گونه پیمان های فراتر از قراردادهای دو جانبه است، زیرا:
1- طرفین قرارداد بر مبنای اصل آزادی قراردادی نمی توانند نسبت به تعیین شرایط و تغییر احتمالی آنها با هم توافق نمایند و اختیار یک جانبه کارفرما در تعیین شرایط پیمان آن را به ایقاع بیشتر نزدیک کرده است که است که این ویژگی ناشی از تعلق قراردادهای پیمان کاری دولتی به حقوق اداری است که شاخه ای از حقوق عمومی است.
2- این قبیل پیمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفین، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است. به عبارت دیگر، اصل نسبی بودن قراردادها نیز در اینگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفین در مقابل اشخاص ثالث می توانند حسب مورد به تعهدات و تکالیف ناشی از آن استناد نمایند.به نظر می رسد، آنچه در قسمت قبل در توجیه میزان حاکمیت اراده طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی ذکر شد، برای رد عقیده مورد بحث کافی باشد. با این وجود، جهت اتقان بحث باید اضافه کرد قرارداد پیمان کاری دولتی یک قرارداد مبتنی بر اراده آزاد کارفرما و پیمان کار و از مصادیق حقوق خصوصی است و آثار آن نیز محدود به طرفین آن است زیرا:
1- پیمان کاران با آگاهی کامل از قوانین و مقررات و شرایط واگذاری پروژه های عمرانی توسط سازمان های دولتی، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت می کنند و با آزادی کامل مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
2- در ماده 7 آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحی عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغییر در برخی از مواد شرایط عمومی پیمان، با توجه به شرایط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پیمان کار پیش بینی شده است. علاوه بر آن، طرفین قرارداد شرایطی را به عنوان شرایط خصوصی پیمان، منضم به پیمان می نمایند که برخی از آنها ممکن است، ناسخ پاره ای از شرایط عمومی پیمان باشد.
3- هرچند پیمان و شرایط عمومی آن در اجرای یک مصوبه قانونی توسط هیأت وزیران تصویب شده است؛ اما از امتیازات مربوط به سایر مصوبات قانونی برخوردار نبوده، بلکه صرفاً در حد یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژههای عمرانی مطرح بوده و مستقیماً هیچگونه حق و تکلیفی برای اشخاص ایجاد نمی نماید. زیرا مبنای الزام آور بودن این شرایط ماده 23 قانون برنامه و بودجه و تصویب نامه شماره 24525/ت 14898 مورخ 4/4/1357 هیأت وزیران است. اگر شرایط عمومی پیمان مستقلاً واجد عنوان مصوبه قانونی الزام آور باشد، در این صورت برای کسب این لزوم نیازی به ماده 23 قانون مذکور و یا تصویب نامه اخیرالذکر نداشت. زیرا مصوبه قانونی فی نفسه و بدون اتکاء به چیزی الزام آور است. بدین ترتیب چنان چه طرفین این شرایط را جزء لاینفک قرارداد خود قرار نداده باشند، نمی توانند در محکمه مستقیماً به آن استناد نمایند. اما باید توجه داشت که قراردادهای پیمانکاری دولتی علیرغم برخورداری از ماهیت قراردادی، با قراردادهای خصوصی دارای تفاوت هستند، زیرا:
1- اصل آزادی قراردادی به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده دار تأمین جامعه هستند، بنابراین باید در تنظیم و اجرای اختیارات و تعهدات خویش از آزادی نسبتاً وسیعی نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردار باشند.
2- به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل تساوی حقوق اعمال نمی گردد، بلکه باید مصالح عمومی بر منافع خصوصی رجحان داده شود. لذا در صورت تعارض بین قواعد خاص مربوط به معاملات دولتی و قواعد خاص، اصول کلی و قواعد عمومی همچنان حاکم بر روابط طرفین است.
گفتار دوم- قرارداد پیمانکاری از حقوق اداری تبعیت میکند یا خصوصی؟
با عنایت به اینکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی یک طرف الزاماً دستگاه اجرایی و در واقع یک شخصیت حقوقی حقوق عمومی است که بر سرنوشت قرارداد حاکمیت قابل توجهی دارد؛ لذا به طور طبیعی این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا قراردادی که در چارچوب « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» منعقد میشود قراردادی است تابع حقوق اداری یا تابع حقوق خصوصی؟
بعضی صاحبنظران، قرارداد اداری را چنین تعریف کرده است: « قرارداد اداری اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی به عنوان حقوق عمومی منعقد میشود، مانند: عقود راجع به خدمات عمومی».
برخی دیگر بدون تعریف قرارداد اداری، عقود و قراردادهایی را که دولت با اشخاص منعقد میکند را به دو دسته تقسیم نموده اند: دسته اول، قراردادهای ادارات و موسسات عمومی که به صورت عقود معینه مذکور در قانون مدنی نظیر: بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه، صلح با افراد و موسسات خصوصی و یا موسسات مستقل دولتی منعقد میشود و دسته دوم، قراردادهای اداری دولت که مخصوص حقوق اداری بوده و در بسیاری از موارد تابع احکام خاص آن میباشد همانند: مقاطعه کاری دولتی (ساختمان، ملزومات، حمل و نقل)، امتیاز امور عمومی، پیمان استخدامی، قرضه عمومی قرارداد عاملیت و غیره.
استاد« دولوبار» یکی از اساتید حقوق اداری را چنین تعریف نموده است: « قرارداد اداری به قراردادی اطلاق میشود که موسسات عمومی آن را به منظور انجام یک امر عمومی و به قصد این که قرارداد مزبور مشمول مقررات و احکام خاص حقوق اداری قرار گیرد، منعقد مینماید، خواه مبین این قصد، وجوه قیود و شروط مخصوص حقوق اداری مندرج در قرارداد باشد و خواه شرکت و همکاری نزدیک و مستقیمی که پیمان کار در انجام امر عمومی مینماید، دلالت بر آن قصد کند.»
در خصوص اینکه آیا قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت با هم دارند یا خیر؟ اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای معتقدند: این دو نوع قرارداد از نظر ماهوی با هم تفاوت ندارند و هر یک عمل حقوقی ناشی از توافق دو اراده میباشند و حقوق و تکالیف معینی ایجاد میکنند و برخی قائل به تفاوت ماهوی این دو قرارداد هستند. با این استدلال که حقوق و تکالیف متفاوت از هر یک از این دو قرارداد ناشی میشود و برخی نیز نظر بینابینی را بر گزیده اند. بر اساس نظر اخیر، هر چند که هر دو نوع اداری و خصوصی از جهت قرارداد بودن با هم تفاوت ندارد؛ لیکن در مورد قرارداد اداری چون یکی از طرفین دولت است و وی مظهر منافع عمومی است؛ لذا این قرارداد تحت الشعاع حاکمیت او قرار گرفته و در نتیجه، تابع مقررات کم و بیش متفاوت از مقررات حقوق خصوصی میگردد. از جمله در آن شرایطی گنجانده میشود که از نظر حقوق خصوصی غیرمشروع یا حداقل غیرعادی و غیر متعارف تلقی میشود.
در تطبیق ویژگی هایی که برای قرارداد اداری شمرده شده با قرارداد پیمانکاری باید گفت: هر سه خصوصیت بارز قراردادهای اداری در خصوص قراردادهای پیمانکاری نیز صدق میکند. زیرا از یک سو، یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی است که جزیی از دولت و قوه مجریه میباشد و از سوی دیگر، موضوع قرارداد انجام یک طرح عمرانی است که با توجه به تعریفی که از طرح عمرانی به عمل آمد، یک امر عمومی و عام المنفعه میباشد. همچنین در قرارداد پیمانکاری همانند قرارداد اداری شرایطی وجود دارد که شروطی غیرمتعارف و غیرمعمول تلقی میشوند. اما باید دید در حقوق ایران چه فایده عملی بر تقسیم قرارداد به اداری و خصوصی مترتب است.
در حقوق فرانسه تفکیک قراردادهای تابع حقوق خصوصی از قراردادهای اداری از این حیث اهمیت دارد که در آن کشور دستگاه قضایی مستقل و مجزا برای رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای تابع حقوق اداری وجود دارد. حال اینکه در حقوق ایران چنین چیزی وجود ندارد و دعاوی مربوط به کلیه قراردادها اعم از اداری و خصوصی در مراجع قضایی قوه قضائیه و تحت قواعد حاکم بر حقوق مدنی و تجارت رسیدگی میشود و دستگاهی که تحت عنوان « دیوان عدالت اداری» انجام وظیفه میکند، صرفاً صالح به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی یا مامورین آنها در امور راجع به وظایفشان و نیز آیین نامهها و مقررات خصوصی در حقوق ایران فایده عملی مترتب نیست. جز اینکه با به رسمیت شناختن ضرورت لحاظ منافع عمومی در قراردادهای اداری، وجود شرایط نامتعارف و یک طرفه را مخل قرارداد بودن روابط حقوقی مذکور تلقی نکنیم.
گفتار سوم- قرارداد پیمانکاری عقدی است معین، مختلط یا نامعین؟
یکی از تقسیم بندیهای عقود، تقسیم بندی به « عقود معین» و «عقود نامعین» است. در تعریف عقود معین گفته شده است: « عقودی است که در قانون نام خاصی دارند و قانون گذار شرایط انعقاد و آثارشان را معین کرده است. مانند: بیع، اجاره، قرض، ضمان، حواله، وکالت و ... » عقود نامعین نیز به عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین میشود، تعریف شده است. در عین حال، گاه چند عمل حقوقی معین به صورت قرارداد خاصی در میآید به نحوی که گروهی از عقود نامعین نتیجه اختلاط دو یا چند عقد معین است که آن را « عقد مختلط» نامیده اند.
نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان میدهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر میرسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام میشود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداختها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص میشود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.
با توجه به آنچه ذکر شد، قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا :
ثانیاً اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب می کند:
اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.
دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.
فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین
در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش بینی شده در قانون، جانشین اراده طرفین گردیده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می نماید. ولی در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع نماید و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده نماید.
گفتار چهارم- جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود
در این قسمت از میان جهات گوناگون تقسیم بندی عقود به مطالعه دو جهت عمده که به ماهیت قرارداد های پیمان کاری ارتباط بیشتری دارند، اکتفا می کنیم:
الف- از حیث لزوم و جواز ( لازم یا جایز بودن)
ب- از حیث نحوه انعقاد (ساده یا تشریفاتی بودن)
بند اول- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز
مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.
بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.
سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید.
در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.
بند دوم- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد
قراردادها از حیث نحوه انعقاد به دو دسته تشریفاتی و ساده تقسیم می گردند:
قرارداد تشریفاتی پیمانی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی، برای تأکید اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امری یا اموری که تشریفات نامیده شده ، لازم باشد.
در خصوص قرارداد پیمان کاری و ساده و تشریفاتی بودن آن باید گفت:
نظر به این که این قرارداد در زمره اعمال دوجانبه دولت تلقی می شود و اعمال اداری دولت نیز از حیث طرز انعقاد آنها و نیز کیفیت تعیین حقوق و تعهدات طرفین در زمره اعمال تشریفاتی می باشند؛ لذا قرارداد های پیمان کاری را نیز باید ملحق به این دسته از عقود دانست.
ضوابط و شرایط مخصوص که در زمینه طرز انعقاد پیمان ها و حقوق و تعهدات طرفین، توسط سازمان های زیربط وضع گردیده و به کارفرمایان ابلاغ می گردد. نمونه فرم موافقنامه پیمان کار، فرم ضمانت نامه و غیره همه، نشانه تشریفاتی بودن این قراردادهاست.
نویسنده: خراسانی، سید احمد
این عبارت در بسیاری از اسناد عادی یا رسمی دیده میشود گاهی بمورد و احیانا بی مورد بکار رفته است. برای هر منظور بی سابقه عقد دیگر از ابتدا می نویسند«ضمن عقد خارج لازم فلان کس فلان تعهد را برای دیگری نمود»در صورتی که عقد دیگری در بین نیست که این عقد خارج از آن باشد.
برای یافتن مورد استعمال صحیح باید ازین امور بحث کرد: عقد لازم،عقد خارج لازم،فایده عقد خارج لازم.
عقد دو قسم است:لازم،جایز.
عقد لازم
عقدیست که هیچیک از طرفین آن بی رضایت طرف دیگر منفردا نتواند آنرا برهم زند مگر در موارد خاصی که بنام خیارات در قانون مدنی معین است:مانند بیع اجاره صلح (اعم از بی عوض یا عوض«محاباتی یا غیر محاباتی»)
عقد جایز
عقدیست که هریک از طرفین آن بتوانند بطور دلخواه هر موقع بخواهند آنرا برهم زنند مانند: ودیعه،مضاربه،عاریه .
تبصره 1- برخی عقد خیاری را در زمان خیار جایز دانسته و گفته اند لزوم عقد خیاری از بعد از انقضاء مدت خیار است. بخلاف عقد جایز که همیشه جایز است از این نظر میتوان جواب داد که عقد لازم آنست که بالطبع و با لذات قابل فسخ باشد ولی ممکن است بالعرض بواسطه خیار قابل فسخ باشد اما عقد جایز بالطبع و بالذات قابل فسخ است بنابراین قابلیت فسخ در بیع خیاری بالعرض بواسطه خیار با لزوم ذاتی بیع منافات ندارد.
تبصره 2- ممکن است عقد نسبت به یک طرف لازم و نسبت بطرف دیگر جایز باشد مانند رهن که نسبت براهن لازم و نسبت بمرتهن جایز است. (ماده 787 قانون مدنی)
عقد خارج لازم
عقد خارج لازم عقد لازمی است مسبوق بعقد دیگر و در عین حال خارج از آنکه برخی از امور مرتبطه آن عقد اصلی را به جهاتی که خواهد آمد ضمن این عقد خارج لازم شرط میکنند.
مثال : باید بنفع یکی از متعاملین شرطی شود و بجهات آتی نمیشود یا نمیخواهند این شرط را ضمن عقد اصلی بیع بیاورند ناچاری برای تأمین شرط عقد لازمی فرعی خارج از عقد بیع انشاء میکنند و شرط منظور را ضمن آن میآورند. مثلا یکی از متعاملین یک سیر نمک بصلح،یا عوض محاباتی بی عوض بدیگری مصالحه میکند و ضمن عقد مصالحه آن شرط منظور را شرط میکند. البته عقد صلح لازم است پس شرط ضمن آن نیز لازم الوفاء است در عین حال چون این عقد مصالحه خارج از عقد اصلی بیع است اگر عقد بیع بعلتی فاسد باشد فساد آن مؤثر در عقد مصالحه نیست پس در هر حال شرط ضمن عقد مصالحه نافذ و محفوظ از فساد میماند.
تبصره- معمولا در اسناد به نوع این عقد خارج لازم که غالبا عقد مصالحه است و ممکن است اجاره یا بیع یا عقد لازم دیگر باشد تصریح نمیشود بلکه همین قدر مینویسند«ضمن عقد خارج لازم»و این عقد منظور اصلی نیست بلکه منعقد میشود فقط برای آنکه شرط ضمن آن لازم الوفاء شود.
فایدهء عقد خارج لازم
برخی از امور مربوطه بعقد اصلی را ضمن عقد خارج لازم شرط میکنند بجهات ذیل:
1- امتناع وقوع شرط ضمن عقد اصلی.
مثال 1- شرط وکالت زوجه از طرف زوج در طلاق خود(در صورت غیبت زوج یا نرسیدن نفقه یا غیر اینها) ضمن عقد نکاح واقع نمیشود زیرا وکالت در طلاق فرع ثبوت زوجیت است پس توکیل در مرتبه معلول زوجیت و رتبة در طول آنست و بانشاء واحد دو امر مترتب طولی در عرض هم موجود نمیشوند پس زوجیت و وکالت در عرض هم موجود نمیشوند زیرا لازم میآید معلول رتبتاً در عرض علت خود واقع شود و این محال است.
مثال 2- شرط وکالت بایع از طرف مشتری در فروش مبیع در ضمن همان عقدی که مشتری مالک مبیع میشود ممکن نیست زیرا توکیل در فروش فرع مالکیت است و رتبتاً مؤخر و در مرتبه معلول آنست پس وقوع مالکیت و وکالت در امر طولی بانشاء واحد در عرض هم ممکن نیست. زیرا بطور کلی ایجاد دو امر مترتب طولی(علت و معلول)بانشاء واحد ممتنع است.
بنابراین در نظایر این موارد باید وکالت ضمن عقد لازمی خارج از عقد اصلی شرط شود. در مثال اول زوج پس از وقوع عقد نکاح و در مثال دوم مشتری پس از عقد بیع ضمن عقد خارج و لازم وکالت نموده .
2- جلوگیری از سرابت فساد عقد بشرط.
مثال-کسی بدیگری ملکی میفروشد و میخواهند شرط کنند اگر از حال عقد تا پنجاه سال مبیع مستحقا للغیر درآید که بالنتیجه کشف فساد عقد شود، علاوه بر رد مثل ثمن فروشنده مبلغ ده هزار ریال مجانا از مال خود بخریدار بپردازد،حال اگر این شرط ضمن همان عقد اصلی بیع شود البته بفساد بیع تمام شروط ضمن آن نیز طبق ماده 246 قانون مدنی باطل و بی اثر خواهد بود و قهرا اداء مبلغ مرقوم لازم الوفاء نیست پس برای تأمین منظور این شرط را ضمن عقد لازم دیگری خارج از عقد اصلی بیع مانند عقد صلح که بصحت آن اطمینان است شرط میکند تا بفساد عقد بیع فساد شرط منظور لازم نیاید بلکه مطابق مقصود بفساد بیع موضوع برای لزوم وفاء بشرط موجود شود.
بنابر این در اسناد اجاره باید معمولا شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد نه ضمن عقد اجاره. مثلا«شرط حق الشرب بعهده موجر است»یا«پرداخت اجرة المثل بمیزان معین یا مطابق اجرة المسمی» اگر ضمن عقد اجاره چنانکه مرسوم دفاتر است شرط شود شروط مرقومه بفسخ اجاره طبق ماده 246 قانون مدنی لغو است و قابل اجرا نیست بلکه مشروط علیه بشرط وفاء کرده باشد طبق ماده مرقومه میتواند عوض آنرا از مشروط بگیرد بنابراین برای اینکه منظور متعاملین تأمین شده باشد باید این شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد تا بفسخ اجاره شروط ضمن عقد خارج لازم لغو شود.
3-جلوگیری از فساد شرط و سرایت فساد شرط بعقد:
مثال 1- طبق شق 2 از ماده 233، شرط مجهولی که جهل بان موجب جهل بعوضین باشد باطل و مبطل عقد است پس اگر مثلا در عقد بیع خانه به ده هزار ریال شرط شود که خریدار از مال خود چیزی نامعین بفروشنده بدهد یا عملی نامعین را برای او انجام دهد، این شرط طبق ماده مرقومه فاسد و مفسد عقد است زیرا اینگونه شروط اگر بنفع فروشنده باشد روحا ضمیمه ثمن است و اگر بنفع خریدار باشد ضمیمه مثمن است در مثال فوق حقیقةً فروشنده خانه را فروخته است بده هزار ریال و چیزی نامعین چون آن چیز مجهول است پس مجموع عوض مجهول میشود و مطابق ماده مرقومه شرط فاسد و مفسد عقد است.
مثال 2- اگر در عقد بیع شرط شود مشتری هیچگونه تصرفات ناقله و غیر ناقله در مبیع نکند، این معامله چون منفعت عقلانی ندارد سفهی تلقی میشود و طبق ماده 348 قانون مدنی باطل است ولی اگر در دو مورد فوق منظور را ضمن عقد لازم خارج از معامله اصلی شرط کنیم شرط و معامله اصلی از فساد مصون میماند زیرا در مثال اول چون شرط چیز مجهول ضمن عقد بیع نباشد ضمیمه عوضین نخواهد بود و موجب جهل بعوضین و فساد شرط و معامله نیست و در مثال دوم معامله اصلی سفهی نبوده چون در آن شرط عدم تصرف مشتری نمیشود و شرط عدم تصرف مشتری ضمن عقد خارج لازم بعد از وقوع معامله اصلی و حصول سبب تملیک موجب سفهی بودن معامله اصلی نمیشود زیرا معامله اصلی هنگام وقوع سفهی نبوده و مملک واقع شده است.
4- جلوگیری از فسخ معامله در اثر تخلف شرط بواسطه ممکن نبودن عمل بشرط یا امتناع الزام مشروط علیه :
مثال- شخصی ملکی را بدیگری میفروشد و میخواهند شرط کنند خریدار فلان کتاب خطی منحصر بفرد را چاپ کند. حال اگر این شرط ضمن عقد بیع بشود برای عقد بیع احتمال خطر دارد زیرا در صورت سوختن کتاب این شرط ممتنع میشود و طبق دو ماده 239 و 240 قانون مدنی خیار فسخ برای فروشنده خواهد بود ولی اگر این عمل چاپ کتاب ضمن عقد خارج لازم شرط شود بسوختن کتاب و امتناع عمل چاپ فقط عقد فرعی خارج لازم قابل فسخ است و عقد اصلی بیع از فسخ محفوظ میماند.
5- جلوگیری از جواز تخلف شرط بلکه بهم خوردن شرط در اثر فسخ عقد :
مثال- شخصی ملکی را به بیع شرط میفروشد بدیگری و میخواهد شرط دیگری کنند که در هر حال فلان کتاب فروشنده ملک خریدار باشد حال اگر این منظور را بعنوان شرط نتیجه ضمن عقد اصلی بیع شرط بیاورند ملکیت کتاب متزلزل است همین که بیع شرط به رد مثل ثمن فسخ شود شرط منظور طبق ماده 246 قانون مدنی لغو و بی اثر خواهد بود. برای اینکه ملکیت کتاب برای خریدار متزلزل نباشد منظور را ضمن عقد خارج لازم قطعی شرط میکنند تا ملکیت کتاب برای خریدار قطعی و مستقر باشد و فسخ بیع شرط هم در آن مؤثر نباشد.
تبصره- تمام مراتب فوق با قانون مدنی ایران تطبیق میکند و در قوانین ملل دیگر ممکن است رعایت برخی از این امور لازم نباشد.
نتیجه :
برای اینکه اسناد رسمی بمعنی حقیقی خود تنظیم شود همواره صحیح و قابل اجراء باشد دفترخانه ها از رعایت مراتب فوق ناگزیرند و همواره باید مورد استعمال عقد خارج لازم را بشرح مندرجات فوق رعایت کرد.
« مجله مجموعه حقوقی » 13 مهر 1317 - شماره 75 »
نویسنده : امید یزدی
حیله بدهكار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهكار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبكار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می كند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبكاران می زند بلكه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می كند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.
مبحث اول :
در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .
گفتار اول : تحول قانونگذاری
قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور كلی مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی كه از حیث پاسداری از حقوق بستانكاران و مبارزه با نیت ناپاك مدیون در محروم كردن بستانكاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینكه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:( هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .)
۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است كه معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یك معامله واقعی است كه نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی كه ویژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود.
گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی
ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :
الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی كه به قصد فرار از دین معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .
ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان می دهد انشاء نكرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .
گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)
میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :
الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است كه صوری نیست .
ب) ممكن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .
ج) ممكن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حكم معامله بند (ب) بی شك به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از اركان اساسی عقد ، بلكه مهمترین ركن آن است و عقدی كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم یكن است ، اعم از این كه به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .
از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولی بنظر می رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم این معامله را به صورت ضمنی استنباط كرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حكم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حكم این معاملات با توجه به وحدت ملاك، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است كه به حقوق طلبكاران وارد می شود . به عبارت دیگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری كه به حقوق طلبكاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبكاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبكاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .
مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین
برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یكی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .
گفتار اول : تشكیل معامله
مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده كه قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .
گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد
طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حكم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور و حكم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی كشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد
۸- ولی در خصوص اینكه طلبكار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این كه بنا به اعتقاد یكی از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبكار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این كه اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستری به امری می شود كه هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حكم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .
گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوی
طلبكار كه اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید كه دعوایی كه او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حكم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد كه سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .
گفتار چهارم : قصد فرار از دین
طلبكار باید ثابت كند كه انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی كه اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی كه این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .
تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند كه به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حكم جنبه حمایتی از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.
گفتار پنجم : ضرری بودن معامله
طلبكار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود كه مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبكار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری كه طلبكار نمی تواند به هیچ صورت ممكن دین خود را استیفاء نماید .
برگرفته از معاونت حقوقی و امور مجلس
منابع : نقل از سایت دادگستری تهران - www.vekalat.org
دکتر محمد عابدی (وکیل پایه یک دادگستری و استادیار گروه حقوق دانشگاه فردوسی مشهد)
چکیده: اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها (ماده 10 قانون مدنی) موجب شده که از یک طرف، روابط معاملاتی مردم محدود به قالب‌های کهن نشود و مبادلات تجاری تسهیل شود، و از طرف دیگر، متعاملین امکان قانونی داشته باشند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قراردادهای با نام یا بی نام منعقد شده پیوند بزنند. پیوند شرط الحاقی به قرارداد سابق و جاری ساختن احکام شرط ضمن عقد در خصوص شرط الحاقی، یکی از این نمونه‌هاست. در مقاله حاضر، مختصری از یک پرونده حقوقی نقل میشود که به موجب شرط الحاق شده به قرارداد انتقال سهام، تعهدات انتقال دهنده از بابت تضمین تسهیلات دریافت شده به وسیله شرکت، باید به منتقل إلیه انتقال یابد بدون اینکه موافقت بانک پرداخت کننده تسهیلات، به عنوان متعهد له، نسبت به شرط جلب شده باشد. بررسی اعتبار شرط الحاقی، تحلیل ماهیت حقوقی آن و ضمانت اجرای مخالفت متعهد له با شرط انتقال تعهد که موجب ممتنع شدن شرط شده است، مباحث مورد مطالعه را تشکیل میدهد.
کلید واژگان: شرط الحاقی، شرط فعل بر ثالث، ممتنع شدن شرط، فسخ قرارداد
مقدمه:
شرکت سهامی الف در قالب دو قرارداد مشارکت مدنی و رهنی اعتباری، مبالغی تسهیلات از بانک ب دریافت میکند. علاوه بر توثیق اموال منقول و غیر منقول، سهامداران شرکت الف کلیه تعهدات مندرج در قرارداد مذکور را منفرداً و متضامناً تضمین و تعهد نموده‌اند. پس از مدتی، یکی از سهامداران تمامی سهام خود را به یکی دیگر از صاحبان سهام انتقال میدهد. با توجه به مذاکرات قبل از عقد در خصوص انتقال تعهدات انتقال دهنده، مرتبط با شرکت، به منتقل إلیه، از زمان انتقال سهام، به عدم مسؤولیت انتقال دهنده در یکی از بندهای قرارداد تصریح میشود. سه روز بعد با هدف تکمیل و تفسیر توافق قبلی مقرر میشود که (پیرو قرارداد مورخ ... در خصوص انتقال سهام از آقای ... به آقای ... وبا عنایت به تعهدات انتقال دهنده در نزد بانک ب مقرر شده که تمامی این تعهدات از انتقال دهنده به انتقال گیرنده منتقل شود و از زمان انتقال سهام، انتقال دهنده هیچ گونه مسؤولیتی نخواهد داشت و منتقل إلیه پاسخگو خواهد بود).
پیرو قرارداد اصلی و شرط الحاقی، مدیر عامل و عضو هیأت مدیره شرکت (صاحبان امضاء مجاز) مراتب انتقال تعهدات انتقال دهنده به انتقال گیرنده سهام را به بانک ب اطلاع میدهند. بانک مذکور، ابتدا به موجب یک مصوبه با این نقل و انتقال سهام موافقت میکند، لیکن با این قید که: این تغییر و تحول در اسناد به منزله تبدیل تعهد نمی‌باشد و کلیه تعهدات و تضمینات اسناد ماقبل کماکان به قوت و اعتبار خود باقی خواهد ماند، مجدداً بانک ب موافقت خود را موکول به افزایش مال مرهون و سپردن تعهدات و تسلیم سفته توسط منتقل إلیه میکند و مدت زمان اجرای آن را 15 روز اعلام میکند. علیرغم گذشت مدت مزبور، انتقال گیرنده از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک امتناع میکند.
به علت عدم پرداخت بخشی از ثمن معامله و لاینحل ماندن وضعیت انتقال تعهدات مرتبط با بانک ب، انتقال دهنده به موجب اظهار نامه فسخ معامله را به علت ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط فعل انتقال تعهدات اعلام میکند و منتقل إلیه نیز دعوای الزام به انجام تعهد موضوع امضاء و ثبت انتقال سهام را اقامه میکند.
هرچند این پرونده، به لحاظ مصالحه در خارج از دادگاه و استرداد دعوا از سوی منتقل إلیه، منجر به صدور قرار رد دعوی شد، لیکن از لحاظ حقوقی سه موضوع قابل توجه وجود دارد:
یکی مفهوم شرط ضمن عقد و اینکه آیا شرط مندرج در قرارداد الحاقی دایر بر انتقال تعهدات، از مصادیق شرط ضمن عقد محسوب میشود؟ دوم اینکه بر فرض پاسخ مثبت، آیا این شرط، که موافقت بانک ب را به عنوان متعهد له لازم دارد، قانوناً صحیح است یا خیر؟ و بر فرض صحت، ماهیت و مستند قانونی آن چیست؟ سوم اینکه آیا مخالفت بانک با انتقال تعهد از انتقال دهنده به منتقل إلیه میتواند از مصادیق ممتنع شدن شرط ضمن عقد و مستند خیار تخلف از شرط باشد یا خیر؟
مبحث اول- مفهوم شرط ضمن عقد
شرط در معنای مصدری عبارت است اینکه چیزی را به امر دیگری مرتبط سازند (بجنوردی؛ 1386، 256 / محقق داماد؛ 1374، 33 و 34) و شرط در اصطلاح شرط ضمن عقد، توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن، مانند شرط صفت و اجل، و یا تراضی متعاملین، مانند وکالت ضمن عقد نکاح، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است. (کاتوزیان؛ 1376، ش. 546 ، ص. 123) خواه شرط را به عنوان جزئی از عقد به شمار آوردیم (همان؛ ش. 544، ص. 120) یا معتقد باشیم که شرط جزء عقد یعنی منشأ یا جزء موضوع عقد نیست، ( شهیدی؛ 1386، 25) تردیدی نیست که شرط به عنوان فرع، با قرارداد مشروط به عنوان اصل، مرتبط است و همین ارتباط ایجاب میکند که در صورت تخلف از شرط، مشروط له حق فسخ بیابد.
شرط ضمن عقد یا مصرح است به این معنا که در بین ایجاب و قبول ذکر میشود، یا پس از توافق متعاملین در مفاد آن و شروط ضمن عقد، ایجاب و قبول تحقق مییابد که در اعتبار آن تردید نیست (همان؛ 40 / علامه؛ 1387، 34). یا شرط تبانی یا بنایی است که به هنگام ایجاب و قبول ذکر نشده لیکن قبل از عقد متعاملین نسبت به آن توافق کرده و عقد را با بنای ذهنی نسبت به آن انشا کردهاند (شهیدی؛ همان، 41). هرچند مشهور فقها برای شرط تبانی اعتباری قایل نیست و لزوم ذکر شرط در عقد را لازم می‌داند. لیکن قانون مدنی به صراحت صحت شرط تبانی را در ماده 1128 در باب نکاح پذیرفته و حقوقدانان نسبت به اعتبار کلی آن در تمام عقود اتفاق نظر دارند (همان؛ 50-48 / کاتوزیان، همان؛ ش. 548، ص. 128-125). شرط ضمنی که به علت تعاهد نزد عرف از مدلولات عرفی لفظ به شمار میرود هرچند به طور صریح یا اشاره در ایجاب و قبول ذکر نشود، (شیخ موسی خوانساری؛ منیه الطالب؛ به نقل از: علامه؛ همان، 27 / شهیدی؛ همان، 50 تا 55 / کاتوزیان؛ همان، ش. 552، ص. 130 تا 136) مانند توابع مبیع و پرداخت هزینه تسلیم کالا، جزء مفاد قرارداد بوده و ماده 225 قانون مدنی با بیان اینکه (متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است) اعتبار آن را پذیرفته است. لیکن، قانونگذار در خصوص شرط الحاقی ساکت است یعنی شرطی که در ایجاب و قبول نیامده و در مذاکرات قبل از عقد نیز مورد تراضی واقع نشده و مدلول عرفی الفاظ هم نیست، ولی متعاملین بعد از عقد اراده میکنند که آن را به قرارداد پیشین متصل کنند.
در فقه در خصوص عدم اعتبار شرط الحاقی به عنوان یکی از اقساط شروط ضمن عقد کمتر تردید شده است وبا توجه به نظر مشهور در مورد بطلان شرط ابتدایی، یعنی الزام و التزامی که مندرج در عقد نباشد، شرط الحاقی از مصادیق شرط ابتدایی است نه شرط ضمن عقد «کل شرط تقدم العقد او تأخر فهو باطل» (علامه؛ همان، 34).
در توجیه بطلان آن گفته شده است (شهیدی؛ همان، 55 و 56) که شرط ضمن عقد همراه با انشاء عقد مشروط و با همان قصد انشاء میشود و شرط الحاقی که با انشاء جداگانه به وجود میآید ماهیتاً شرط ضمن عقد نیست هرچند به گونه ای با عقد سابق مرتبط باشد. اینان معتقدند که خلاقیت اراده نامحدود نیست و باید در چهارچوب نظم عمومی باشد. مفاد اصل حاکمیت اراده خلاقیت اراده نسبت به اعمال حقوقی اعم از عقد، ایقاع و شرط است و صرف اتصال شرط به عقد قبلی نه عقد است و نه ایقاع، پس نمیتواند مخلوق اراده در جهان اعتبار باشد و در صورت تردید در قابلیت خلاقیت اراده نسبت به امری، نتیجه اصل عدم حاکمیت اراده است.
همچنین گفته شده است (علامه؛ همان، 30 و 31) که به جهت امکان ارتباط آثار عقد با حقوق دیگران، لازم است تا چهارچوب عقد و مندرجات آن به طور واضح و صریح معلوم باشد و آزادی قصد مشترک نباید تا آنجا باشد که هر زمان بتواند آنچه را که جزئی از عقد نبوده است داخل در آن محسوب و از آثار قانونی برخوردار نماید.
در پاسخ به دلایل موافقان بطلان شرط الحاقی باید دو فرض را از هم تفکیک کرد: گاه موضوع شرط الحاقی خود قراردادی مستقل است مانند وکالت یا ودیعه یا پیمانکاری که بعد از انعقاد عقد سابق مورد تراضی متعاملین قرار میگیرد و ارتباط آن با عقد سابق به نحوی نیست که انشاء مستقل آن امکان پذیر نباشد مانند این که بعد از وقوع عقد بیع، شرط وکالت یا انتقال مبیع یا واگذاری سرقفلی مبیع به فروشنده شرط شود. در این فرض، اگر حتی نتوان وکالت یا انتقال سرقفلی مشروط را از شروط ضمن عقد بیع به شمار آورد، دلیلی بر بطلان آنها وجود ندارد. نظریه بطلان شرط ابتدایی، علیرغم شهرتش، با تصویب ماده 10 قانون مدنی و قبول اصل آزادی قراردادی متروک شده است و امروزه، شرط الحاقی دارای موضوعی مستقل، خواه عقد معین باشد خواه نا معین، مسلماً معتبر شناخته میشود.
گاه موضوع شرط الحاقی، توافق در خصوص نحوه اجرای تعهدات قرارداد قبلی است (کاتوزیان؛ همان، ش. 550، ص. 129)، مانند این که مورد معامله قرارداد قبلی دارای فلان صفت باشد یا زمان تسلیم آن به تأخیر افتد، و یا مفاد قرارداد قبلی و شروط ضمن آن تفسیر و تبیین شود. در این فرض، ارتباط شرط الحاقی با قرارداد سابق چندان زیاد است که شرط جز در سایه قرارداد اصلی و به عنوان پاره ای از آن مفهوم ندارد و همین ارتباط موجب میشود که عنوان شرط ضمن عقد به آن نیز اطلاق شود. به بیان دیگر آنچه اهمیت دارد این است که میان شرط و تعهد سابق علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع باشد{ والتحقیق: ان الشرط فی العقد انما هو به معنی الربط و احداث العلاقه بین العقد و ما شرط (میر فتاح؛ بی تا، 67 و 68)}، زمان وقوع آن مهم نیست. اگر خلاقیت اراده میتواند شروط قبلی را که در عقد نیامده‌اند به عنوان شرط تبانی داخل در عنوان شروط ضمن عقد بیاورد و قانون نیز آن را رسمیت بخشد، همان اراده های مشترک نیز میتوانند شرط الحاقی مرتبط با تعهد قبلی را به عنوان بخشی از پیکره آن تلقی کنند واصل بر خلاقیت و حاکمیت اراده است نه عدم آن مگر جایی که بداهت عقلی یا منع صریح قانونی، کارگزاری حاکمیت اراده و تبعیت از قصد مشترک را مانع شود.
در دعوای موضوع بحث نیز، از یک طرف با توجه به قصد مشترک طرفین، که از لفظ (پیرو قرارداد) به روشنی استنباط میشود؛ ارتباط قرارداد سابق با شرط الحاقی انتقال تعهدات محرز است؛ مضافاً آنکه در قرارداد سابق به عدم مسؤولیت انتقال دهنده از زمان انتقال سهام توافق شده و شرط الحاقی در مقام تبیین و تفسیر بخشی از قرارداد قبلی است.
و از طرف دیگر، اوضاع و احوال و قرائن پرونده نشان میدهد که علت تراضی بر شرط انتقال تعهدات، نقل و انتقال سهامی بوده است که موضوع قرارداد سابق بوده است و همین اندازه ارتباط کافی است که به قصد مشترک طرفین احترام گذارده و شرط الحاقی را بخشی از قرارداد سابق و به عنوان شرط ضمن آن تلقی کنیم.
مبحث دوم- شرط فعل بر ثالث
گفته شد که در پرونده مورد بحث، سهامداران شرکت الف استرداد اصل سود و خسارت تأخیر تادیه تسهیلات دریافت شده از بانک ب را تعهد کردهاند. ماهیت این تعهد ضمان به شکل ضم ذمه به ذمه طولی است به این معنا که در صورت عدم پرداخت دین از سوی شرکت الف دریافت کننده تسهیلات و عدم کفایت وثیقه های تودیع شده، بانک به عنوان مضمون له حق رجوع انفرادی یا اجتماعی به سهامداران را به عنوان ضامن خواهد داشت. بدین ترتیب، بانک ب به عنوان متعهد له تعهدی بوده است که انتقال دهنده و انتقال گیرنده سهام، شرط انتقال آن را از شخص اولی به دومی مورد توافق قرار داده‌اند، بدون اینکه رضایت قبلی بانک را جلب کنند یا بانک همزمان با قرارداد با آن موافقت کند.
ممکن است این تردید مطرح شود با توجه به این که منتقل إلیه سهام، خود یکی از متعهدان تضامنی بوده است شرط انتقال تعهدات لغو و تحصیل حاصل است؛ زیرا قبل از شرط انتقال تعهدات نیز، بانک ب حق رجوع به منتقل إلیه را (به شکلی طولی) برای تمام طلب خود داشته است و بعد از توافق بر انتقال تعهدات نیز همین وضعیت حاکم است. لیکن این تردید، که در دفاعیات وکیل خوانده نیز مذکور بوده است، بلا وجه و مردود است زیرا، اولاً، شرط انتقال تعهدات به معنای سقوط حق رجوع بانک ب به انتقال دهنده است و لذا در رابطه بانک ب و انتقال دهنده مفید و دارای آثار حقوقی است ثانیاً شرط انتقال تعهدات در رابطه انتقال دهنده و انتقال گیرنده نیز دارای اثر حقوقی است زیرا در صورت فقدان شرط انتقال تعهدات، به فرض رجوع بانک مضمون له به منتقل إلیه و دریافت تمام طلب از وی، منتقل إلیه نیز حق خواهد داشت به نسبت سهام انتقال دهنده یا به نسبت تساوی (در صورت عدم احراز قصد مشترک) به وی رجوع کند و آنچه را که به بانک پرداخت کرده از انتقال دهنده مسترد کند. لیکن، در صورت وجود و صحت شرط انتقال تعهدات، انتقال گیرنده دیگر از چنین اختیاری برخوردار نیست و تعهدات انتقال دهنده به دوش وی خواهد بود.
اما در پاسخ به پرسش اصلی، که آیا شرط انتقال تعهدات؛ قبل از موافقت متعهد له، صحیح است یا خیر؟ و در صورت صحت، مستند قانونی و ماهیت آن چیست؟ چند مطلب به عنوان مقدمه باید گفت: اولاً «شخصیت و اعتبار مدیون در انجام تعهد و ادای دین غالباً از نظر متعهد له با اهمیت تلقی میشود و نظریه موضوعی یا مادی گرای سالی (حقوقدان آلمانی) که خواسته است تمام حقوق مالی را در حق عینی خلاصه کند و حقوق دینی را منکر شده است، به دلیل عدم توجه به نقش مدیون در تعهدات مورد انتقادات جدی و به حق واقع شده و مهجور افتاده است، به همین جهت، انتقال دین بدون رضایت داین مورد قبول نظام‌های حقوقی واقع نشده و قانون مدنی دربند 2 ماده 292 در باب تبدیل تعهد (که ماهیتاً ناظر به انتقال دین است) اعلام میکند (وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید) و عقد ضمان نیز که اثر آن انتقال دین اعلام شده است (کاتوزیان؛ 1376ب، 234 تا 236) فی‌مابین ضامن و مضمون له به عنوان متعهد له منعقد میشود؛ لذا شرط انتقال تعهدات از متعهد به منتقل إلیه ثالث بدون جلب موافقت متعهد له قانون امکان پذیر نیست.»
دوم اصل نسبی بودن اثر قراردادها، که لازمه استقلال حقوقی اشخاص است، اقتضا میکند که قرارداد فقط نسبت به متعاملین و قائم مقام قانونی آنها اثر داشته است و برای اشخاص ثالث حق یا تکلیفی ایجاد نکند. تنها استثنای قانونی، قسمت اخیر ماده 196 قانون مدنی است که تعهد به نفع ثالث را پذیرفته است و در باب عقد صلح (ماده 768) تکرار شده است؛ لذا تعهد یا شرط بر فعل ثالث را نمیتوان مصداق دوم انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها دانست (کنعانی؛ 1388، 306). سوم، ماده 234 قانون مدنی در تعریف شرط فعل آورده است که (اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط شود). بدین ترتیب، با توجه به اینکه موضوع شرط فعل میتواند عمل مادی یا حقوقی اعم از مثبت یا منفی باشد و مشروط علیه میتواند طرف معامله یا شخص ثالث قرار گیرد؛ باید پذیرفت که قانون گذار با پیش بینی شرط فعل بر ثالث تردید در صحت آن را به جهت نا مقدور بودن شرط دفع کرده و درجه احتمال معقول انجام شرط را برای درستی آن کافی دانسته است (کاتوزیان؛ 1376 الف،170)؛ معیاری که برخی فقها از آن به عنوان اطمینان عرفی یاد کردهاند.
لذا در دعوای موضوع بحث، شرط انتقال تعهدات، که متعاملین در قرارداد انتقال سهام، التزامی را برای بیگانه (بانک ب) شرط کردهاند و یکی از دو مشروط علیه، شخص ثالثی است که در انعقاد قرارداد دخالت نداشته است، از مصادیق شرط فعل حقوقی مثبت است که بر شخص خارجی شرط شده است و اعتبار و صحت آن به استناد ماده 234 ق. م مسلم است.
از مجموع مقدمات فوق این نتیجه حاصل میشود که شرط انتقال از مصادیق شروط صحیح است و ماهیت آن شرط فعل بر ثالث است؛ لیکن این شرط نسبت به ثالث نفوذ حقوقی ندارد و هیچ تعهدی برای بانک ب به عنوان شخص ثالث ایجاد نمیکند.
برخی (دموگ در «رساله تعهدات به طور کلی») معتقدند که چنین شرطی نسبت به ثالث در حکم ایجابی است که باید مورد قبول واقع شود لذا اثر آن از زمان قبولی ثالث ظاهر میشود (به نقل از: ایزانلو؛ 1386، 4) لیکن نظر قویتر آن است که شرط نسبت به بیگانه فضولی است وبا رضایت ثالث نسبت به شرط، اثر آن از زمان تحقق شرط جاری میگردد، زیرا نظریه معامله فضولی قاعده ای است که به نحو یکسان در عقود تکمیلی و عهدی اجرا میشود و نباید آن را منحصر به معامله فضولی نسبت به عین متعلق به غیر کرد (همان؛ 5 / کاتوزیان، 1376 الف، ش 564، ص. 158).
مجدداً ذکر این نکته لازم است که غالباً در فعل بر ثالث، باید انجام عمل مشروط به وسیله ثالث مشروط علیه انجام شود و طرف قرارداد، فعل ثالث را تعهد یا تضمین میکند، لیکن در موضوع بحث ما (شرط انتقال تعهد)، به دلیل ماهیت مرکب عمل حقوقی مشروط (قرارداد انتقال تعهد)، انجام بخشی از موضوع شرط به عهده طرف قرارداد و بخشی دیگر به ذمه ثالث قرار میگیرد و صرف تخلف طرف قرارداد از قبول انتقال تعهد و یا عدم رضایت ثالث به شرط میتواند مصداق تخلف از شرط فعل بوده، ضمانت اجرای قانونی را به دنبال داشته باشد.
مبحث سوم- حق فسخ ناشی از نا مقدور بودن یا ممتنع شدن شرط:
یکی از شرایط صحت شرط، مقدور بودن آن است. قانون مدنی در بند اول ماده 232، شرطی را که انجام آن مقدور نیست باطل دانسته، بدون آنکه مبطل عقد مشروط باشد. ماده 240 قانون مدنی نیز مقرر داشته «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد».
مقصود از ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط، مقدور نبودن انجام شرط است که ممکن است از لحاظ مادی انجام شرط امکان پذیر نباشد یا از لحاظ قانونی نا مقدور باشد. قانون گذار در شرط فعل، صرف تخلف مشروط علیه را موجب ایجاد حق فسخ برای مشروط له قرار نداده و هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت (م. 239 ق. م). بنابراین توالی احکام مذکور در موارد 239 و 240 قانون مدنی و سابقه فقهی امر (خیار تعذر شرط) نشان میدهد که ماده 240 ناظر به عدم امکان اجرای شرط به دلیل امتناع مشروط علیه نیست و به ماهیت شرط یا عامل دیگری مانند منع قانونی یا عدم موافقت ثالث با شرط ارتباط دارد. لذا، در شرط فعل بر ثالث، که موضوع شرط انعقاد قراردادی باشد که یک طرف آن ثالث است، حتی اگر طرف قرارداد به عنوان یکی از دو مشروط علیه حاضر به انجام موضوع شرط باشد و به دلیل مخالفت ثالث اجرای شرط غیرممکن شود، برای مشروط له حق فسخ ایجاد میشود مگر اینکه مشروط له علم به ممتنع بودن شرط داشته یا ممتنع شدن انجام شرط مستند به فعل مشروط له باشد که در این صورت «خود کرده را تدبیر نیست» (قاعده اقدام).
در پرونده مورد بحث، شرط انتقال تعهدی که متعهد له آن ثالث بوده نا مقدور نبوده زیرا احتمال معقول وجود داشته که منتقل إلیه سهام به عنوان یکی از دو مشروط علیه، موافقت بانک ب را با انتقال تعهد جلب کند. اما هنوز این پرسش مطرح است که بطلان شرط انتقال تعهدات به دلیل ممتنع بودن شرط در زمان انعقاد قرارداد بوده یا به جهت ممتنع شدن شرط بعد از تحقق عقد مشروط؟
ممکن است گفته شود اگر شرط فعل بر ثالث را به منزله ایجابی تلقی کنیم که مخاطب آن ثالث است وبا قبول ثالث و رضایت با انتقال تعهد، شرط به نحو ناقل تحقق مییابد، مخالفت بانک ب با شرط انتقال تعهد، دلالت بر بطلان شرط از زمان انعقاد، به دلیل ممتنع بودن آن، دارد؛ زیرا رد ایجاب، آن را از ابتدا بی اعتبار میکند؛ و اگر فعل بر ثالث در حکم معامله فضولی باشد که با رضایت مشروط علیه به نحو کاشفیت از زمان تحقق شرط اثر گذار است وبا مخالفت مشروط علیه معلوم شود که از ابتدا شرط اعتبار حقوقی نداشته است، عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد، موجب ممتنع شدن شرط از زمان تحقق شرط شده است و شرط انتقال تعهد از مصادیق بند یک ماده 232 ق. م. (شرط نا مقدور) و باطل بوده است.
لیکن تحلیل فوق صحیح به نظر نمیرسد زیرا در تمام مواردی که شرط فعل بر ثالث در عقد گنجانده میشود احتمال عدم رضایت مشروط علیه ثالث وجود دارد و قانون گذار، با عنایت به این احتمال، شرط فعل بر ثالث را از اقسام شروط صحیح شمرده است. لذا، حتی در فرضی که مشروط علیه ثالث با عدم رضایت خود، موجبات ممتنع شدن شرط فعل را ایجاد کرده، تا لحظه اعلام مخالفت ثالث، شرط فعل بر ثالث حیات حقوقی داشته است و قدر متیقن اینکه مشروط علیه طرف قرارداد تعهد به جلب رضایت ثالث داشته است. مضافاً اینکه در شرط فعل بر ثالث، حسب مورد وبا توجه به قصد مشترک طرفین قرارداد، تعهد طرف قرارداد به جلب رضایت ثالث میتواند از نوع تعهد به وسیله و یا تعهد به نتیجه باشد که در قسم اول، صرف کوشش طرف قرارداد برای کسب رضایت مشروط علیه ثالث کفایت میکند و عدم توفیق در این راه نمیتواند منشأ حق فسخ قرارداد مشروط به وسیله مشروط له باشد؛ ولی در نوع دوم، یعنی تعهد به نتیجه است که عدم تحصیل رضایت ثالث به شرط، مشروط له جاهل را مختار در فسخ معامله اصلی خواهد کرد.
به نظر میرسد ممتنع بودن شرط فعل ناظر به جایی است که انجام کار مادی مشروط نوعاً از توان مشروط علیه ثالث خارج بوده یا به علت منع قانونی انجام آن ممکن نبوده یا موضوع شرط انجام عمل حقوقی غیر قانونی است که در حال اشتراط نیز ممتنع بوده است (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلا). لیکن ممتنع شدن فعل مشروط یا ناظر به عمل مادی است که در زمان اشتراط مقدور یا قانونی بوده و در زمان انجام شرط نا مقدور یا ممنوع شده است یا عمل حقوقی است که علیرغم اباحه آن درزمان اشتراط، در زمان انجام شرط قانوناً ممنوع شده است.
در هر حال، شرط انتقال تعهدات از شروطی است که قانوناً ممکن بوده وبا توجه به احتمال معقول جلب موافقت مشروط علیه ثالث در زمان اشتراط، مقدور به نظر آمده است و از زمانی که طرف قرارداد (منتقل إلیه سهام) از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک ب امتناع کرده است و عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد محرز شده است، تحقق شرط ممتنع شده و از این لحظه به بعد، مشروط له (انتقال دهنده سهام) مختار در فسخ معامله شده است.
ارزیابی نهایی:
1- شرط الحاقی، تا حدی که با قرارداد سابق ارتباط داشته باشد و قصد مشترک بین آن دو پیوند و علاقه ای مانند فرع واصل برقرار کرده باشد، صحیح است؛ همان‌گونه که خلاقیت میتواند شرط تبانی را، که در قرارداد صریحاً یا ضمناً نیامده، به قرارداد لاحق پیوند بزند و قانونگذار بر اعتبار آن صحه گذارده است.
2- قانون گذار شرط فعل بر ثالث را تجویز کرده است؛ لیکن چون شرط نا مقدور باطل است پس باید اطمینان عرفی بر انجام شرط توسط ثالث وجود داشته باشد تا مقدور تلقی شود. در هر حال، طرف قرارداد متعهد است که رضایت ثالث را برای قبول شرط جلب کند و عدم توفیق وی در این امر، تخلف از شرط محسوب میشود.
3- در صورتی که معلوم شود انجام شرط توسط ثالث در زمان انعقاد عقد اصلی از لحاظ مادی یا قانونی نا مقدور بوده و یا بعد از تحقق عقد اصلی، از جمله به دلیل امتناع ثالث از قبول و اجرای شرط، انجام شرط ممتنع شود، مشروط له از باب تعذر شرط فعل و به استناد ماده 240 قانون مدنی حق فسخ عقد اصلی را دارد مگر ثابت شود که ممتنع شدن شرط مستند به فعل مشروط له بوده است.
4- شرط انتقال تعهدات یکی از طرفین قرارداد، که در مقابل ثالث (متعهد له) پذیرفته است، به طرف مقابل، بدون جلب رضایت متعهد له (ثالث)، از مصادیق شرط فعل بر ثالث محسوب میشود که در صورت عدم توفیق طرف قرارداد (متعهد قرارداد مشروط) به جلب رضایت ثالث برای انتقال تعهد، به جهت ممتنع شدن شرط فعل و تعذر آن، مشروط له حق فسخ قرارداد مشروط را خواهد داشت.
منابع:
1- ایزانلو، دکتر محسن؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 37، شماره یک، بهار 1386.
2- بجنوردی، محمد حسن؛ القواعد فقیه، 7 مجلد، انتشارات دلیل ما، چاپ سوم، ج. 3 1386.
3- شهیدی، دکتر مهدی؛ شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1386.
4- علامه، سید مهدی؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقود، نشر میزان، تهران، چاپ دوم، 1387.
5- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، 5 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج. 3، 1376(الف).
6- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ عقود معین، 4 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج.4، 1376 (ب).
7- کنعانی، محمد طاهر؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 3، پاییز 1388.
8- محقق داماد، دکتر سید مصطفی؛ قواعد فقه، بخش مدنی 2، تهران، نشر سمت، چاپ اول، 1374.
9- میر فتاح؛ عناوین، ترجمه: دکتر عباس زراعت، انتشارات جنگل جاودانه، چاپ دوم، ج. 2، بی تا.
( برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره دوم، پائیز 1390 )
منبع: وبسايت راه مقصود
اگر در معامله ای متضرر شدید مثلا اگر ارزش خانه شما ۱۰۰ میلیون بوده اما شما در آن معامله فریب خورده اید و خانه را با قیمتی بسیار پایین تر از این فروخته اید برای شما حق فسخ به دلیل خیار غبن وجود دارد و تعریف و ویژگی های این خیار بیان شد اکنون در این یادداشت آموزش داده می شود که چگونه این امر را ثابت و یا ساقط کنید.
شرایط و احکام خیار غبن
شرایط خیار غبن دو نوع است آندسته از شروط که موجب اثبات خیار غبن می شود و شرایطی که موجب سقوط خیار غبن می شود :
شرائط اثبات خیار غبن :
۱- عدم تعادل بین قیمت ها :
لازم است که اولاً غبن موجود باشد یعنی بین قیمت معامله شده و قیمت اصلی تعادل نباشد وتفاوت قیمت وجود داشته باشد وگرنه از اول خیار غبن تصور ندارد امّا در اینکه این عدم تعادل به چه میزان باشد در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت .
۲- جهل به قیمت اصلی:
در صورتی خیار غبن ثابت است که شخص معامله کننده در هنگام معامله به قیمت اصلی جاهل باشد و نداند که قیمت اصلی به چه مقدار است :
« خیار غبن در صورتی موجود می شود که مغبون ( کسی که ضرر کرده)حین معامله جاهل به قیمت عادله مبیع ( مورد معامله) در بازار باشد و اِلّا هرگاه عالم به قیمت عادله بوده ولی به جهتی از جهات به کمتر ا ز آن معامله نموده است طبق ماده ۴۱۸ قانون مدنی(۱)] خیار فسخ معامله را نخواهد داشت بنابراین هرگاه کسی در نتیجه اضطرار و پریشانی با علم به قیمت اصلی مال خود را چندین برابر کمتر از قیمت بفروشد نمی تواند باستناد به خیار غبن بیع را فسخ نماید »(۲)
در صورتی که ادعا شود که مغبون در حین معامله به قیمت اصلی آگاه بوده طرف مقابل باید ثابت کند :
«دلیل اینکه مغبون در هنگام عقد از قیمت واقعی اطلاع داشته است برعهده طرف مقابل مغبون است » .(۳)
۳- فاحش بودن غبن :
گفته شد که برای ثبوت خیار غبن باید عدم تعادل بین قیمت اصلی و قیمت معامله شده موجود باشد ولی این عدم تعادل کلی و مطلق است و شامل هر عدم تعادلی می شود یا نه موضوع بحث این قسمت این مطلب است :
در قانون مدنی ماده ۴۱۶ آمده است :
«هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند »
همانطور که گذشت برای ایجاد خیار علاوه بر وجود عدم تعادل بین دو قیمت باید مقدار غبن هم فاحش باشد در اینجا ناگزیریم که ملاک فاحش بودن را بررسی کنیم :
در صورتی خیار غبن ثابت است که شخص معامله کننده در هنگام معامله به قیمت اصلی جاهل باشد و نداند که قیمت اصلی به چه مقدار است
ملاک فاحش بودن غبن :
۱- در فقه امامیه :
در این باب در مکاسب شیخ انصاری ملاک فاحش بودن غبن در یک سوم و یک چهارم قیمت را قبول دارد و در یک پنجم را بصورت مشکوک آورده ولی قبول آن را بعید ندانسته است :
« الشرط کون التفاوت فاحشاً فالواحد بل الاثنان فی العشرین لایوجب الغبن وحده عندنا … والظاهر انّه لا اشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً نعم الاشکال فی الخمس و لا یبعد دعوی عدم مسامحه الناس فیه کما سیجیء التصریح (۴) ( شرط ثبوت غبن تفاوت فاحش است و به صرف یک بیستم و بلکه دو بیستم ثابت نمی شود … ظاهراً در فاحش بودن تفاوت در یک سوم و یک چهارم شکی نیست و شک در مورد یک پنجم است وبعید نیست که ادعای نبود مسامحه عرف را بکنیم ).
۲- در قانون :
درتشخیص اینکه آیا غبن فاحش است یا نه در قانون مدنی قبل از اصلاح و بعد از اصلاح در سال ۱۳۶۰ اختلاف وجود دارد در اینجا سعی می کنیم که هر دو ملاک را بیاوریم :
الف : قانون مدنی قبل از اصلاح :
در ماده ۴۱۷ سابق دو ملاک برای فاحش بودن غبن پیش بینی شده بود :
۱- ملاک یک پنجم :
« ماده ۴۱۷ سابق قانون مدنی ضابطه اجمالی از اختلاف قیمت و غبن را به این ترتیب بیان می کرد : – اگر غبن به مقدار یک پنجم قیمت یا بیشتر باشد فاحش است(۵)… مثلاً اگر شخصی کتابی را که ۷۵ تومان ارزش دارد به ۱۰۰ تومان بخرد در این معامله مغبون شده است زیرا اختلاف قیمت که عبارت از بیست و پنج تومان است نسبت به مجموع یعنی ۱۰۰ تومان نسبت به یک چهارم است که این رقم بیش از یک پنجم قیمت است ولی اگر شخص همین کتاب را به مبلغ ۸۰ تومان خریداری کند چون نسبت اختلاف قیمت یک شانزدهم است و از حد نصاب مذکور در ماده کمتر است … به این صورت خیار غبن ثابت نمی شود »(۶)
نکته : باید دانست که منظور از یک پنجم چیست ؟
آیا منظور یک پنجم قیمت اصلی است یا یک پنجم قیمتی که معامله صورت گرفته است ؟
در اینجا دوبرداشت قابل تصور است :
• برداشت اول یک پنجم قیمت معامله شده : این برداشت را می توان براساس مثالی که در کتاب مدنی ۶ دکتر شهیدی در بحث خیار غبن در صفحه ۵۸ ذکر کرده استفاده کرد که مثال در بالا آمده بود .
• برداشت دوم یک پنجم قیمت اصلی : این برداشت را می توان براساس توضیح و مثالی که در کتاب مدنی دکتر امامی آمده است داشت :
« منظور از کلمه قیمت درماده بالا ارزش مبیع در بازار می باشد و هرگاه تفاوت مزبور بمقدار خمس ارزش یا بیشتر باشد فاحش است مثلاً دانشجوئی که کتابی را به ۶۰ریال خریده ودر بازار ارزش (قیمت) آن ۴۰
ریال است در این معامله مغبون شده ومقدار غبن او ۲۰ ریال است چون نسبت بین ۲۰ ریال غبن و ۴۰ ریال قیمت نصف می باشد و آن بیش از خمس است غبن فاحش شناخته می شود و دانشجو حق فسخ معامله را دارد »(۷)
۲- ملاک عرف :
در ادامه همان ماده ۴۱۷ سابق ملاک دیگری را هم به ملاک قبلی اضافه نموده است :
«در کمتر از مقدار مزبور (۸)درصورتی غبن فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد » در این صورت حتی اگر مقدار تفاوت کمتر از یک پنجم باشد ولی عُرفاً قابل مسامحه نباشد خیار غبن برای مغبون ثابت است .
ب : قانون مدنی بعد از اصلاح :
در قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ یکی از دو ملاک ها برای تشخیص مقدار غبن فاحش حذف گردید و فقط ملاک تشخیص عرف باقی ماند در ماده ۴۱۷ قانون مدنی بعد از اصلاح مقرر گردیده است :
« غبن در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد »
«به نظر می رسد که اصلاحیه فوق منطقی بوده چراکه اگر ملاک کلی رجوع به عرف باشد تعیین میزان قطعی در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعیین فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد می توان در موارد مختلف با توجه به مقتضیات و شرایط گوناگون آن را مشخص نمود امروزه دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع می دهند ضمناً اضافه می نماید که ملاک غبن فاحش قیمت مبیع هنگام انعقاد عقد است».(۹)
چند نکته :
نکته۱: اینکه جناب آقای مهدی شهیدی این اصلاحیه را منطقی دانسته اند ظاهراً زیاد هم منطقی به نظر نمی رسد زیرا :
اگر ملاک را به دست عرف بدهیم ممکن است که اختلاف عرف ها پیش بیاید و ظابطه را از دست خارج کند و شاید بهتر باشد که ملاک هم عرف باشد و هم یک پنجم مثلا یا هر مقدار و بطور کلی مقدار که در صورتیکه مقدار مورد نظر موجود نشد به عرف مراجعه شود که شاید همین نظر قانون قبل از اصلاح هم بوده باشد .
نکته۲- در کتاب حقوق مدنی ۶ دکتر شهیدی و همچنین مدنی ۶ عباس خواجه پیری تاریخ اصلاح ماده فوق را ۸/۱۰/۱۳۶۱ ذکر نموده است ولی در قانون مدنی تاریخ اصلاح مذکور را ۱۴/۸ /۱۳۷۰ ذکر نموده است که این دو تاریخ باهم اختلاف دارند .
خیار غبن بعد از علم به آن فوری است
شرائط سقوط خیار غبن :
۱- تأخیر در اجرای خیار :
خیار غبن یک خیار فوری است و باید بعد از علم به آن ، آنرا اجرا کرد وتأخیر موجب سقوط خیار غبن می شود ماده ۴۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد :
« خیار غبن بعد از علم به آن فوری است »
ولی تا چه زمانی باید این خیار را اجرا کند ؟ به عبارت دیگر مهلت اجرای آن تا چه زمانی است ؟
«خیار غبن از خیارات فوری است و مغبون بعد از آگاهی از غبن می بایست ظرف مدت معقولی که از نظر عرف ۱۰مغایر با فورّیت نباشد اقدام به اعمال خیار نماید و گذشت زمان باوصف آگاهی از غبن موجب سقوط خیار غبن می گردد» .(۱۱)
شیخ انصاری در مکاسب آورده :
« اختلف اصحابنا فی کون هذا الخیار علی الفور او التراخی علی قولین :…(۱۲) ( اصحاب ما در اینکه آیا این خیار-غبن- فوری است یا نه اختلاف کرده اند ).
که در ادامه بعد از بحث های فراوان و استدلال های آن قائل به فوریت خیار غبن می شوند ولی می فرمایند که این فوریت باید طوری باشد که موجب ضرر نشود اگر ادعای جهل به خیار شد بهتر است که قبول شود .
۲- اِسقاط ضمن عقد :
می توان در ضمن عقد سقوط خیار غبن را مانند سایر خیارات شرط کرد :
«خیار غبن را می توان ضمن عقد ساقط نمود ولی اگر مغبون بتواند اثبات کند که منظور از اِسقاط غبن تفاوت قیمت تاحد مشخصی بوده در حالی که تفاوت ارزش بیش از حد مورد نظر می باشد خیار غبن دوباره برای او ایجاد می گردد»(۱۳)
نکته :
در صورتی که خیار غبن به میزان فاحش هنگام عقد ساقط شود و پس از معامله معلوم شود که غبن فاحش بود مغبون حق فسخ معامله را خواهد داشت به این دلیل در دفاتر اسناد رسمی هنگام ثبت معاملات به منظور مسدود کردن هرگونه راهی جهت انحلال به روش گذشته قید می شود با اِسقاط کافه اختیارات ولو خیار غبن فاحشاً کان او افحش .(۱۴)
۳- علم به قیمت اصلی هنگام معامله :
بدیهی است چنانچه مغبون در حین عقد از ارزش واقعی مال مطلع باشد ادعای غبن او پس از معامله قابل پذیرش نیست :
« در صورتی که مغبون هنگام معامله از قیمت مورد معامله باخبر بوده و با این حال معامله کرده خیار غبن نخواهد داشت زیرا با آگاهی برقیمت حقیقی مورد معامله خود اقدام به ضرر خویش کرده و غبن در این مورد منتفی است »(۱۵)
در همین مورد ماده ۴۱۸ قانون مدنی مقرر می دارد که :
« اگر مغبون در حین معامله ، عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت » .
اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت .
منبع : سرزمین قانون
نویسنده : حسین قربانیان
مقدمه: وکالت، عقدی جایز است که به موجب آن، به شخص دیگری نمایندگی و یا نیابت داده میشود که اموری را به جای موکل انجام دهد. اقدامات وکیل در هر زمینه محدود به اختیاراتی است که موکل به وی تفویض میکند. و در این رابطه‌ی فی‌مابین هر عمل و اقدامی که وکیل در محدوده اختیارات وکالتی خود انجام میدهد به منزله عمل و اقدام موکل است. بدین ترتیب در عقد وکالت، وکیل اختیار پیدا میکند که به نمایندگی از طرف موکل با دیگران معامله کند. و اثر این وکالت محدود به دو طرف عقد نمیشود و باید درباره کسانی هم که طرف معامله با وکیل قرار میگیرند تسری یابد. گاه پیش میآید طرفین بنا به مصلحت به جای انعقاد معامله، به وکالت بلاعزل متوسل میشوند که این امر حسب مورد ممکن است، به لحاظ موانعی باشد که سازمانهای دولتی نظیر اداره ثبت، شهرداری یا دارایی، برای افراد به وجود میآورند و یا اینکه طرفین فرصت انجام معامله را ندارند. در اینگونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت میدارد و در مقابل به خریدار وکالت غیرقابل عزل با حق توکیل به غیر میدهد. با توجه به ماهیت عقد وکالت، هر یک از طرفین حق دارند هر وقت که بخواهند عقد را بر هم بزنند: وکیل میتواند استعفا کند و موکل نیز میتواند وکیل خود را عزل نماید و چنانچه برای وکالت مدتی هم تعیین شده باشد در اثنای همان مدت نیز میتوان وکالت را بر هم زد.
مبحث اول : عزل وکیل به صورت رسمی
فقها معتقدند؛ طرفین نمیتوانند توافق کنند که عقد لازم را به جایز و عقد جایز را به لازم تبدیل کنند. لیکن در حقوق موضوعه فعلی و با توجه به اینکه اصل، آزادی اراده فرد در انعقاد عقود و قراردادهاست، برخلاف نظریه سایر فقها، طرفین میتوانند توافق کنند عقد لازم را به حالت جایز در آورند.۲ این است که ماده ۶۷۹ ق.م. اشعار میدارد: «موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد». لیکن ماده مرقوم بیان ننموده که موکل به چه نحوی میتواند وکیل خود را عزل نماید. شاید ابتدا به نظر برسد که چون وکالت از عقود اذنی است و عقدی است جایز، ماهیت این عقد اقتضا میکند که موکل به هر نحو و شکل و به هر طریقی که بخواهد میتواند وکیل خود را عزل نماید. اما نباید به ظاهر اکتفا کرد و باید به شخص وکیل و اشخاص وکیل و اشخاص ثالث هم توجه نمود. به طوری که بعضاً اتفاق میافتد موکل، خود، با انجام مورد وکالت و یا گاهی با انجام عملی منافی و مغایر با وکالت وکیل، موجبات ضرر وکیل فراهم میشود که این امر با اصل ۴۰ ق.ا. مبنی بر این که: «هیچ کس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد»، در تعارض است و این نکته را باید در نظر گرفت که هر واقعه حقوقی باید به شخص ذی‌نفع ابلاغ گردد تا بتواند منشأ اثر حقوقی باشد. به همین منظور، ماده ۶۸۰ ق.م. بیان می دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است». بنابراین در تمامی موارد از قبیل ایجاب و قبول یا عزل وکیل توسط موکل و یا استعفای وکیل، مراتب باید صراحتا” به طرف دیگر ابلاغ گردد.
زمانی که موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است، انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد، وکالتنامه نیز باید در شکل و قالب یک سند رسمی تنظیم گردد. این امر به طور معمول، حفظ نظم عمومی و جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار وکالت را به دنبال خواهد داشت و قطعاً رسیدن به این هدف، با تنظیم سند وکالتنامه به صورت رسمی ملازمه دارد و هدف قانونگذار نیز طبعاً جلب توجه اشخاص به آثار عمل حقوقی است. چرا که قانونگذار مطابق ماده ۴۷ ق.ث.، ثبت هبه نامه، صلح‌نامه و شرکت‌نامه را در قالب سند رسمی الزامی دانسته است. حال اگر شخص بخواهد با تنظیم سند وکالتنامه عادی به دیگری وکالت بدهد که اموال او را صلح یا هبه نماید میتوان گفت حکم قانونگذار بیهوده باقی میماند و اثر اجتماعی پیدا نمیکند و از طرفی، عقل حکم میکند که تنظیم هبه‌نامه و صلح‌نامه در قالب سند رسمی ملازمه با تنظیم وکالتنامه رسمی بر انجام صلح یا هبه دارد. و همچنین در ماده ۲۲ ق.ث. که قانونگذار نقل و انتقال املاک ثبت شده را به موجب سند رسمی معتبر می‌داند، قطعاً هدف قانونگذار از وضع این ماده حفظ حقوق دو طرف معامله و توجه آنان به آثار ثبت سند رسمی و جلوگیری از وقوع معاملات معارض و کاهش دعاوی مربوط به املاک است و اراده قانونگذار از وضع این ماده این بوده است که مطمئن شود سند به وسیله مالک حقیقی و اصلی امضا میشود و کس دیگری در آن دخالت ندارد. حال آیا میتوان گفت پذیرش وکالتنامه عادی از سوی مالک هیچ خللی به این هدف وارد نمی‌سازد و در این حالت، مالک ( موکل ) به انتقال راضی بوده است؟ قطعاً دادن وکالت و تفویض اختیار به وکیل، مقدمة تنظیم سند انتقال و امضای آن از سوی وکیل است و مطابق قاعده فقهی «مقدمة واجب، واجب است»، اگر ثبت سند اصلی در دفتر اسناد واجب باشد ثبت مقدمة آن ( یعنی وکالتنامه ) به حکم عقل واجب است. فی الواقع لزوم رسمی بودن وکالتنامه در این گونه موارد یکی از مثالهای بارز بحث مربوطه به ( مقدمه واجب ) در علم اصول است که فایده عملی آن در حقوق کنونی قابل مشاهده است. ۳
قانون آئین دادرسی مدنی در ماده ۳۴ در مقام بیان انواع وکالتنامههای تنظیمی بیان میدارد «وکالت ممکن است به موجب سند رسمی یا غیررسمی باشد …» بنابراین اشخاص میتوانند اسناد وکالتی خود را به یکی از دو طریق رسمی یا غیررسمی تنظیم نمایند. آنچه اهمیت دارد این است که اگر شخصی بخواهد دیگری را وکیل خود بنماید و انجام امور اداری و مراجعه به ادارات و یا بانکها جهت اخذ تسهیلات را به وی اعطا نماید باید در دفتر اسناد رسمی حاضر و نسبت به تنظیم سند وکالتنامه رسمی اقدام نماید. این امر به لحاظ آنکه مراجع مربوط از پذیرش سند عادی وکالت معذورند و نمیتوانند به این گونه اسناد ترتیب اثر بدهند، باید رعایت گردد. یادآوری این نکته ضروری است؛ در تمام مواردی که وکالت به موجب سند عادی داده شده، موکل میتواند امضا، مهر یا اثر انگشت خود را انکار نماید که در این‌صورت دادگاه به این موضوع رسیدگی میکند (تبصره ماده ۳۴ ق.آ.د.م. ).
از طرف دیگر، اعتبار وکالتنامههای رسمی برای دستگاههای دولتی و بانکها تا جایی است که از عزل وکیل توسط موکل به صورت رسمی مطلع شوند و یا این که عمل مورد وکالت توسط شخص اصیل (موکل) انجام گیرد. به عنوان یک قاعده کلی میتوان گفت اعطای نیابت به وکیل باید به گونه‌ای انجام شود که اشخاص ثالث بتوانند حدود پایان نیابت وکیل را احراز کنند و نادیده گرفتن این تکلیف هرگاه باعث شود که دیگران به حکم ظواهر بر وجود وکالت اعتقاد مشروع پیدا کنند، خود نوعی تقصیر است که جبران این ضرر و زیان‌ها بر عهده موکل خواهد بود و شاید راه تدارک و جبران ضرر احتمالی این باشد که موکلِ اهمال کار به نتیجه معامله‌ای که وکیل ظاهری او انجام داده است پایبند شود. به هرحال میتوان نتیجه گرفت: نفوذ عمل حقوقی چنین وکیلی درباره موکل، نتیجة مسؤولیت مدنی ناشی از فریفتن اشخاص ثالث است. بنابراین هرگاه وکالتنامه‌ای که وکیل ارائه میکند حاوی اختیار کامل او در انجام معامله باشد ولی در سند پنهانی دیگری موکل اختیار وکیل را محدود یا مقید به شرایطی کرده باشد یا این که به واسطه نفع کمتری که در آینده عاید موکل میشود وی ادعا نماید وکیل را قبل از انجام معامله عزل نموده است و سپس معامله بر مبنای وکالتنامه، آشکار گردد، به نظر میرسد برای رفع ضرر از معاملِ با حسن نیت، باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را در مورد موکل نافذ دانست. زیرا در این فرض، موکل سبب ورود خسارت به طرف قرارداد میشود و براساس پایبند شدن موکل به قرارداد، مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. عکس این قضیه هم در موردی که موکل تقصیری ندارد و وکیل با پنهان ساختن آخرین وکالتنامه، خود، وانمود سازد که اختیار انجام معامله را دارد، عمل فضولی را نمیتوان درباره موکل نافذ دانست .
از طرف دیگر، دستگاههای ذی‌ربط مطابق مواد ۷۰ ، ۷۱ ، و ۷۳ ق.ث. نمیتوانند از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده ـ رسمی ـ استنکاف ورزند. بنابراین هنگامی که بعد از اقدامی از ناحیه وکیل، موکل خبر عزل وکیل خود را به صورت عادی به ادارات متبوع اطلاع دهد، مطابق مواد مذکور، سند عادی از نظر مأموران دولتی اثر ندارد و نیاز به دخالت دستگاه قضایی و اظهار نظر در خصوص ارزش و اعتبار عزل وکیل توسط موکل به هر طریق را دارد یا اینکه موکل عملِ مورد وکالت را خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد ( ماده ۶۸۳ ق.م. ).
زمانی که وکالت تنظیمی در دفتر اسناد رسمی، وکالت بلاعزل باشد موکل میتواند به تنهایی در دفترخانه حاضر شود و با ارائه اصل وکالتنامه به سردفتر، نسبت به عزل وکیل اقدام نماید و متعاقباً طی اخطاریه‌ای که از ناحیه سردفتر تنظیم میگردد به وکیل اعلام میگردد، مورد وکالت باطل و کأن لم یکن گردیده لذا اصل وکالتنامه به دفترخانه مسترد و از هر گونه اقدام دیگر در مورد مفاد وکالتنامه خودداری وگرنه مسؤولیت و عواقب آن، متوجه وی خواهد شد.
در بند ۴۸۷ از مجموعه بخشنامه‌های ثبتی نیز آمده: «هنگام عزل وکیل مربوط به وکالتنامههای قابل عزل، حضور موکل در دفترخانه ضروری است. بنابراین عزل وکیل با تلگرام و نظایر آن بی‌مورد است. درصورتی که عزل وکیل ضمن عقد لازم از موکل سلب شده است با تلگرام نمیتوان تغییری در سند وکالت صورت داد و وکالت تابع ماده ۶۷۹ ق.م. است. اصولاً ضم امین در وکالت بی‌مورد بوده و خلاف مقررات محسوب میشود. (جوابیه اختصاصی شماره ۴۲۹۱/۳۴ مورخ ۳/۴/۷۶ اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور).۴
در بند ۶۳۸ از مجموعه بخشنامه‌های ثبتی آمده: «بعضی از سران دفاتر اسناد رسمی برخلاف مقررات، اصلِ اعتبار وکالتنامه تنظیمی را که حق عزل وکیل در آن اسقاط گردیده، صرفاً به بهانه اینکه عدم عزل به صورت عقد خارج لازم نشده است، نادیده گرفته و با تقاضای موکل، مبادرت به عزل وکیل می‌نمایند. ماده ۷۰ ق.ث. تأکید بر اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی دارد و تشخیص عدم اعتبار مفاد اسناد رسمی از عهده سردفتر خارج و نیاز به بررسی قضایی و حکم محکمه صالح مبنی بر بطلان تمام یا قسمتی از سند دارد. بنابراین عزل وکیل به شرح فوق خلاف قانون و مقررات و اصل اعتبار اسناد رسمی میباشد و اعلام میگردد تا از ارتکاب این قبیل تخلفات اکیداً پرهیز شود ( بخشنامه شماره ۳۵۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ رییس سازمان ثبت اسناد)». در ادامه رأی صادره هیئت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع دادنامه شماره ۲۷۹ مورخ ۵/۸/۸۱ رییس سازمان ثبت، عیناً نقل میشود: «با عنایت به احکام قانون مدنی در مبحث وکالت به ویژه ماده ۶۷۸ آن قانون، وکالت عقدی جایز است و به صراحت ماده ۶۷۹ قانون مذکور؛ موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. بنابراین قسمت آخر بخشنامه شماره ۳۵۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ( در حدی که مبیِّن عدم اعتبار عزل وکیل بدون شرط ضمن عقد خارج لازم است) خلاف مقررات فوق‌الذکر تشخیص داده میشود و به استناد قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد». بنابراین قسمت اول بخشنامه صادره از سازمان ثبت به قوت خود باقی است.۵ نتیجتاً اگر وکالت رسمی تنظیمی، وکالت بلاعزل باشد و موکل ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل را از خود ساقط نموده باشد، به نظر میرسد همانند سایر عقود لازم که جهت اقامه آن تراضی دو طرف است و همان اراده‌هایی که همان عقد را به وجود آورده‌اند همان اراده‌ها جهت اقاله و از بین بردن عقد پیشین لازم است. بنابراین جهت جلوگیری از هر گونه سوء استفاده احتمالی و حفظ حقوق طرفین و اشخاص ثالث لازم است که دو طرف در دفترخانه حضور یابند و عقد مسبوق را منحل نمایند.
مبحث دوم : لزوم اطلاع وکیل و سردفتر از عزل وکیل
همانطوریکه در مبحث قبل اشاره گردید قانون مدنی در ماده ۶۷۹ در خصوص اینکه عزل وکیل به چه نحو باید انجام گیرد سکوت نموده اما به دلایل ذیل میتوان نتیجه گرفت مراتب عزل وکیل باید هم به اطلاع وکیل و هم به آگاهی سردفتر برسد.
۱ ـ ماده ۳۷ ق.آ.د.م. در باب وکالت در دعاوی بیان میدارد: «اگر موکل وکیل را عزل نماید مراتب را باید به (دادگاه و وکیل معزول) اطلاع دهد. عزل وکیل مانع از جریان دادرسی نخواهد بود. اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورت جلسه قید و به امضای موکل برسد.» همانطور که ملاحظه میگردد مراتب عزل وکیل باید هم به دادگاه و هم به وکیل معزول اطلاع داده شود. بنابراین با وحدت ملاک از این ماده میتوان گفت که؛ مراتب عزل وکیل در وکالتنامههای رسمی باید به دفترخانة تنظیم کنندة سند و شخص وکیل ابلاغ شود و بدین ترتیب از ادعای بعدی موکل مبنی بر عزل وکیل خود، به هر شکل اعم از شفاهی یا کتبی (سند عادی) یا تلفنی و… جلوگیری میگردد و این امر باعث حفظ حقوق اشخاص ثالث و حتی شخص وکیل خواهد شد.
۲ ـ سند تنظیمی وکالت رسمی مشمول ماده ۱۲۸۷ ق.م. است و از اعتبار حقوقی برخوردار است و تا زمانی که موکل، مراتب عزل وکیل را به دفترخانة تنظیم‌کنندة سند اطلاع ندهد وکالتنامة رسمی به قوت خود باقی بوده و دارای اعتبار است.
با تعیین وکیل و قبول او و با تحقق وکالت همه اقدامات و اعمالی که وکیل در موضوع وکالت و در حدود اختیارات تعیین شده انجام میدهد، به منزله اقدامات و اعمال موکل است و بنابراین تمام آثار آن، له او و علیه دیگران قابل استناد است ( ماده ۶۷۴ ق. م. ) و مطابق مواد ۷۰ ، ۷۱ و ۷۳ مأمورین دولتی نمیتوانند از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند. بدیهی است در صورت اقدام شخص وکیل در اموری که به وی وکالت داده شده است دارای آثار حقوقی است و چنانچه موکل به استناد سند عادی یا هر طریق ممکن عزل وکیل را ادعا نماید، منوط به اثبات خواهد بود که این امر موجب صرف وقت فراوان و گذر از مسیر پر پیچ و خم محاکم خواهد بود.
۳ ـ ماده ۶۷۹ ق.م. در مقام عزل وکیل آورده «موکل میتواند (هر وقت) بخواهد وکیل را عزل کند …» لیکن از طریقه عزل و این که به چه طریقی موکل میتواند این عمل را انجام دهد صحبتی به میان نیاورده است و قانون مدنی این موضوع را به سکوت برگزار کرده است. به هر حال میتوان از ماده ۳ ق.آ.د.م. به لحاظ اینکه قانونی برای قضیه مطروحه وجود ندارد اینگونه تفسیر نمود که در مورد خبر اعلام عزل وکیل در وکالتنامههای رسمی باید به دفترخانه وکیل ابلاغ گردد و این امر از عادات و موازین حسن نیت استنباط میشود .۶
۴ ـجهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی در اموری که نماینده قبل از اطلاع از نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده، معتبر است (مستنبط از ماده ۶۸۰ ق.م. و با استفاده از وحدت ملاک) در جایی که وکیل پیش از رسیدن خبر عزل به او، اعمالی را به نام موکل انجام دهد، قانونگذار خبر عزل را در انحلال وکالت از بین می‌برد و در نتیجه وکیل معزول را نماینده محسوب میکند. این حکم در جلوگیری از ضرر کسانی هم که از طریق وکالت، طرف قرارداد واقع میشوند وجود دارد. یعنی هرگاه وکالتنامه‌ای که وکیل ارائه میکند حاوی اختیارات کامل در انجام مورد وکالت باشد و در سند پنهانی موکل، اختیار وکیل را محدود یا مقید به شرایطی کرده باشد و سپس معامله بر مبنای وکالتنامه شکل بگیرد، برای رفع ضرر از طرف معامله‌کننده که با حسن نیت به این معامله تن در داده است باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را درباره موکل نافذ دانست. زیرا بر مبنای قاعده مسؤولیت مدنی، موکل سبب بروز خسارت به طرف قرارداد میشود و مقید ساختن و پایبند شدن او به قرارداد مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. بر مبنای «نظریه سوء استفاده از حق» و «اصل ۴۰ ق.ا.» نیز میتوان به چنین نتیجه‌ای رسید. برعکس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر شوند، هیچگونه ادعایی علیه اصیل نمیتوانند داشته باشند. نتیجتاً اینکه، زمانی که وکالتنامه رسمی در دفترخانه تنظیم میگردد موکل بخواهد وکیل را عزل نماید، باید مراتب به اطلاع شخص وکیل و به اطلاع دفترخانه برسد.
در ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئیس، در خصوص اقدامات پس از انقضای نمایندگی آمده: «در صورت انقضای نمایندگی، نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل یا صندوق ودیعة دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد که او مسؤول جبران خساراتی باشد که به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد میگردد». قانون تعهدات سوئیس بحثی را مطرح نموده است زیر عنوان «استرداد سند نمایندگی»که جای خالی آن در حقوق مدنی ما احساس میشود. در تفسیر این ماده بیان میشود؛ همین که نمایندگی ارادی منتفی شد، نماینده مکلف است سند نمایندگی نظیر وکالتنامه را به اصیل یا ورثه او ( در صورتی که موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده) مسترد دارد. چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی، حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعکس شده باشد، در این صورت، نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت کند. ۷
بنابراین، با توجه به اینکه چگونگی عزل وکیل در قانون مدنی نیامده است، وضع این ماده در قانون مدنی میتواند از سوء استفاده‌های افراد جلوگیری نماید.
نتیجه گیری:
زمانی که موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است، انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد. وکالتنامه نیز باید در شکل و قالب یک سند رسمی تنظیم گردد. این امر به طور معمول، حفظ نظم عمومی و جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار وکالت را به دنبال خواهد داشت و قطعاً رسیدن به این هدف، با تنظیم سند وکالتنامه به صورت رسمی ملازمه دارد. به عنوان یک قاعده کلی میتوان گفت اعطای نیابت به وکیل باید به گونه‌ای انجام شود که اشخاص ثالث بتوانند حدود پایان نیابت وکیل را احراز کنند و نادیده گرفتن این تکلیف هرگاه باعث شود که دیگران به حکم ظواهر بر وجود وکالت اعتقاد مشروع پیدا کنند، خود نوعی تقصیر است که جبران این ضرر و زیان‌ها برعهده موکل خواهد بود و شاید راه تدارک و جبران ضرر احتمالی این باشد که موکلِ اهمال کار به نتیجه معامله‌ای که وکیل ظاهری او انجام داده است پایبند شود. به هر حال میتوان نتیجه گرفت: نفوذ عمل حقوقی چنین وکیلی درباره موکل، نتیجة مسؤولیت مدنی ناشی از فریفتن اشخاص ثالث است. برای رفع ضرر از طرف معامله‌کننده که با حسن نیت به این معامله تن در داده است باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را درباره موکل نافذ دانست. زیرا بر مبنای قاعده مسؤولیت مدنی، موکل سبب بروز خسارت به طرف قرارداد میشود و مقید ساختن و پایبند شدن او به قرارداد مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. و از طرف دیگر، زمانی‌که وکالتنامه رسمی در دفترخانه تنظیم میگردد و موکل بخواهد وکیل را عزل نماید، باید مراتب به اطلاع شخص وکیل و به اطلاع دفترخانه برسد.
منابع و پی نوشتهــا :
۱ . مدرس دانشگاه آزاد اسلامی واحد شاهرود.
۲ . امیری قائم مقامی، عبدالمجید ( انقضای نمایندگی ارادی و مسأله وکالت غیرقابل عزل ) سایت کانون وکلای دادگستری .www.iranbar.ir ، تاریخ بازدید ۷/۲/۱۳۸۷٫
۳ . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ( عقد اذنی و وثیقه‌های دین) عقود معین ۴ ، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۲ ، چ چهارم ، ش ۷۶ ، ص ۳۹۹ .
۴ . آذرپور، حمید ؛ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۵، چ نهم، ص ۲۳۷ .
۵ . همان، ص ۳۹۹ .
۶ . پرویز نوین، نواقص عقد وکالت، سایت کانون وکلای دادگستری www.iranbar.ir
منبع : وبسایت گروه وکلای کاسپین به نقل از وبسایت حمیده رزمی - وکیل دادگستری
سارا خزلی با مقدمه ی علی صابری
مقدمه
در دو نوشته ای که درباره ی خون بها (دیه) در همین سایت برای خوانندگان نوشتم، اشاره ای گذرا داشتم به دادنامه های صادر شده از شعبه یکم دادگاه های حقوقی تهران به قلم دکتر مسعود امرائی فرد و گفتم خودم در صدد نقد و سنجش آنها با دادنامه های دیگری که درباره ی ماهیت حقوقی دیه از شعب دیگر صادر شده اند نیستم.چه خوب که خانم سارا خزلی بدین کار همت گماشت. او که فارغ التحصیل کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ست،پایان نامه ی خویش را به موضوع خسارت معنوی در حقوق ایران با رویکرد به پرونده ی خون های آلوده اختصاص داد. چند بار به طور شفاهی اعلام کردم که پس از خودم که عمری ده ساله در این پرونده سپری کرده ام ، او کسی ست که به زوایای حقوقی پرونده تسلط دارد و گرچه پایان نامه ی خود را در مبحث خسارت معنوی نوشته ، اما با دیگر مباحث این پرونده آشناتر از همه ی کسانیست که من می شناسم.اما باز چه خوب که در این مبحث در جا نزده و زوایای دیگر ، از جمله نوشته ی پیش رو در تبیین ماهیت حقوقی دیه را تقدیم خوانندگان کرده.البته چیستی دیه فقط در عالم نظر طرح و تحلیل نشده بلکه قلم وی رویه ی موجود در دادگاه ها را کاویده و امیدوارم همچنان بپژوهد تا نبود منبع اطلاعاتی از رویه قضایی را ما وکلاء در کنار فعالیت های روزمره ی خویش تدارک کنیم.
نوشته گویاست و مسئولیت استدلال های حقوقی آن با نگارنده ی آن است و قلم آنچنان شیواست که نیاز به توضیح بیشتر ندارد و بی مقدمه نیز می توان در آن ورود کرد.اینک متن مقاله به قلم سارا خزلی.
بی شک دیه را باید از مفاهیم بحث برانگیز حقوقی دانست که هنوز در خصوص ماهیت و دایره ی شمول آن در جبران خسارت ،رویکرد قاطع و کاملی وجود ندارد.چندی پیش مطالبی با عناوین "باز هم خون بها" و " چیستی خون بها" به قلم دکتر علی صابری در وبلاگ کاسپین نگاشته شد که در آن به بررسی آرایی از شعبه ۱۲۶ دادگا های عمومی حقوقی تهران پرداخته شد.
در آراء مذکور، دکتر یعقوبی، دادرس محترم شعبه ۱۲۶، به نحوی سعی در تبیین ماهیت حقوقی دیه و بیش از آن، تلاش در منطقی و مستدل نمودن مطالبه هزینه های درمان و مجزا نمودن آن از خسارت جسمانی نمود.آنچه پیش از این و با استدلالی دیگر ، در پرونده ی خون های آلوده از سوی شعبه یک به ریاست دکتر مسعود امرائی فرد بیان گردیده و در مرجع تجدیدنظر نیزمورد پذیرش واقع گردیده بود.گرچه آراء شعبه یک دربردارنده ی خسارت معنوی در کنار خسارت مادی و بدنی بوده است، لیکن نقطه ی مشترک در آراء شعب فوق را باید پذیرش هزینه های درمان به عنوان خسارت مستقل و قابل مطالبه ، به دور از شائبه ی تداخل و پوشش آن با بحث دیه دانست.آنچه بی گمان راهی طولانی و پر فراز و نشیب را در رویه قضایی پیموده و تحت عنوان خسارات مازاد بر دیه، بارها از سوی مراجع گوناگون نقض گردیده بود.لیکن اکنون با استدلالات و تفکیک های به عمل آمده در آراء مذکور ، شاید بتوان پذیرش هزینه های درمان در رویه ی قضایی را به عنوان امری یقینی تلقی نمود.
با وجود اشتراک آراء در پذیرش این خسارات ، برداشت هر یک از ماهیت دیه متفاوت بوده است.لذا در ذیل به خوانش بخش هایی از این آراء می پردازیم.
در دادنامه شماره ۸۷۴ صادره از شعبه ۱۲۶ آمده است:
" نظر به ...مجزی بودن هزینه های بیمارستانی از دیه، این دادگاه معتقد است هرگاه شخص یا اشخاص به علت فعل دیگران متحمل صدمات شوند، می تواند سه نوع خسارت به زیان دیده وارد شود.اول: خسارت مادی و هزینه هایی که برای درمان صدمه صورت می پذیرد. دوم: خسارت معنوی از قبیل هتک حیثیت و یا از بین رفتن شهرت. سوم: خسارت بدنی یعنی درد و رنج ها و آلامی که مصدوم از زمان حادثه تا درمان تحمل نموده است.
اگر دیه جبران خسارت تلقی شود، ناظر به کدام مسئولیت فوق است؟به نظر می رسد دیه جبران خسارت نوع اول و دوم نباشد....دیه صرفاً ناظر بر آلام و درد و رنجی است که مصدوم تحمل نموده است".
همان گونه که ملاحظه گردید، در این دادنامه مفهوم دیه مردد می ماند.آنجا که دادرس محترم اشاره می دارد: " به نظر می رسد دیه جبران خسارت نوع اول و دوم نباشد" و با قاطعیت از ماهیت دیه سخن نمی گوید. در پرونده ی دیگری از همین شعبه (۱۱۱/۱۲۶/۹۰) نیز آمده است : " می توان ادعا نمود که دیه ملازمه ای با جبران خسارات مادی نداشته بلکه ناظر بر درد و رنجی است که شخص مصدوم متحمل شده و یا حداکثر این که ناظر بر خسارت معنوی است". بدین نحو صرفاً هزینه های درمان را به عنوان خسارات مادی، از شمول دیه خارج می داند و دیه را بین فرض شمول صرف خسارت بدنی یا شمول خسارت بدنی و معنوی به نحو توأمان معلق می گذارد.دادگاه تجدیدنظر نیز رأی مذکور را به لحاظ ماهوی عیناً تأیید نموده و تغییری در تعبیر مردد دیه حاصل ننموده است.
حال بخشی از رأی صارده از شعبه یک مربوط به پرونده خون های آلوده را می خوانیم. در صفحه ی ششم از این رأی آمده است:
"ایراد خواندگان به اینکه با وجود تعیین ارش، جایگاهی برای تعیین میزان هزینه های تحمیل شده برای بیمار نیست، وارد نمی باشد.زیرا اولاً دیه یا ارش خسارتی می باشد که به لحاظ جنایت بر نفس یا مادون آن تعلق می گیرد و به عبارت ساده تر میزان دیه یا ارش بر اساس میزان و نوع جراحت است نه بر اساس میزان هزینه های درمانی و تعیین دیه و ارش صرفاً از باب خسارت وارده بر جسم است نه از باب خسارت وارده بر مال مصدوم یا متوفی به لحاظ ورود صدمه.از طرف دیگر عقلا و شارع هیچکدام عدم جبران خسارت بر مال دیگری را تجویز ننموده بلکه مبنای آنها بر این قرار گرفته که هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند و یقیناً بایستی بین آن خسارت و صدمه ای که به جسم شخص وارد می شود و آن خسارتی که به سبب آن صدمه به مال شخص از قبیل از کارافتادگی موقت یا دائم و تحمل هزینه های درمانی و معالجه و ... وارد می شود تفاوت گذاشت.زیرا همان طور که گفته شد،دیه یا ارش عوض نفس است نه عوض خسارت برمال به سبب صدمه".
در رأی مذکور دادگاه صراحتاً دیه را پوشاننده ی خسارت وارده بر جسم می داند و در بخش دیگر از رأی با پذیرش قابلیت مطالبه خسارت معنوی نه تنها خسارت وارده بر مال شخص اعم از ازکارافتادگی و هزینه های درمان را خارج از دیه می پندارد، بلکه خسارت معنوی را نیز به عنوان خسارتی مستقل و به نحو مجزا از دیه و خسارت بدنی،مورد حکم قرار می دهد.
بنابر این دادرس محترم، با تقسیم خسارات به سه بخش بدنی-مالی-معنوی ، هر سه را قابل مطالبه دانسته و طریق جبران هر یک را به نحو مستدل و جداگانه بیان نموده و دیه را عوض خسارت بدنی، هزینه های درمان و از کارافتادگی را عوض خسارت مالی و خسارتی معادل با خسارت بدنی را به عنوان خسارت معنوی لحاظ می دارد.
در ادامه روند پذیرش هزینه های درمانی به انضمام دیه، شعبه دوازدهم مرجع تجدیدنظر، رأی صادره از شعبه یک را بدین نحو مورد تایید قرار می دهد:
"در فقه اسلامی ،دیه، بدل از عضو فائت و نقص ناقص است و احکام مربوط به دیات ناظر به صدمات بدنی بوده و از مفهوم و محتوای ادله و مواد قانونی نفی خسارات مالی وارده بر زیان دیده از جمله هزینه های درمانی استفاده نمی شود و قواعد فقهی (لاضرر)،(تسبیب)،(نفی عسر و حرج)،(اتلاف)،لزوم جبران خسارت دیگر را توجیه می نماید.رأی اصراری شماره ۶_۷۵/۴/۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در تأیید استنباط و استدلال مذکور صادر شده است.در نتیجه الزام تجدیدنظر خواهان ها به پرداخت هزینه های متعارف درمان طبق نظر کارشناس علاوه بر پرداخت ارش صدمه جسمانی ، فاقد اشکال شرعی و قانونی است".
بنابر این فصل مشترک آراء مذکور و قدر متیقن حاصله در امر ماهیت دیه را باید شمول آن نسبت به خسارات بدنی و خروج خسارات مالی از آن،دانست.لیکن همچنان در خصوص خسارات معنوی و جبران آن به نحو مستقل،تزلزل آراء مشهود است.چه آنکه شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر، دادنامه ی صادره از سوی شعبه یک در یکی از پرونده های خون های آلوده را، علی رغم تأیید خسارت بدنی و مالی،نسبت به خسارت معنوی نقض نموده و اساساً قابلیت جبران آن را منتفی می داند.از سویی دیگر ، شعبه دوازدهم این مرجع، ضمن پذیرش اصل خسارت معنوی و لزوم جبران آن،دیه را به عنوان پوشاننده ی آسیب های جسمانی و درد و رنج و تألمات روحی ناشی از آن که از مصادیق خسارت معنوی می باشد،دانسته و جبران آن خارج از لوای دیه را نقض نموده است. به عبارتی ماهیت حقوقی دیه را نوعی جبران خسارات بدنی و معنوی به نحو توأمان می داند. گرچه نتیجه حاصله از شعبه سوم و دوازدهم به لحاظ عددی و ریالی یکسان است لیکن به واقع از منظر حقوقی متفاوت می باشد.چرا که شعبه سوم اساساً مطالبه خسارت معنوی را مردود می داند اما شعبه دوازدهم مطالبه آن را مورد پذیرش دانسته و دیه را به عنوان طریقه ی جبران آن قلمداد می نماید.
نکته درخور تأمل آن است که شعبه دوازدهم، دیه را صرفاً در برگیرنده ی خسارت جسمانی و درد و رنج و تألمات روحی ناشی از آن دانسته و درباره ی خسارات مرتبط با زندگی اجتماعی و شخصی مصدوم و خسارات شخصیتی که از دیگر مصادیق خسارات معنوی ناشی از آسیب جسمانی ست، فاقد حکم است.لذا می توان گفت دیه بر فرض جبران خسارات معنوی ، تنها بخشی از آن را شامل می گردد و نظر به سکوت مرجع تجدیدنظر در خصوص این امر، همچنان راه برای پذیرش جبران آن ، مستقلاً از دیه ،باز است.باید افزود،شعبه دیگری از مرجع تجدیدنظر (هفدهم)، رأی صادره از شعبه یک در پرونده ای مشابه را در هر سه بخش خسارات بدنی،مالی و معنوی و جبران هر یک به نحو مستقل را تأیید نموده و لذا دیه را صرفاً طریق جبران خسارت بدنی دانسته و خسارات مالی و معنوی را خارج از آن می داند.(پیرامون بحث خسارت معنوی،آگاه شدم دکتر مسعود امرائی فرد،مشغول تدوین رساله ی دکتری خویش در مبحث خسارت معنوی، و ارائه ی تقسیم بندی ای با عنوان خسارت معنوی ذاتی و اکتسابی می باشند.که امید است مطالب ارزنده ی ایشان در آینده ای نزدیک،درقالب کتاب یا مقاله در اختیار قرار گرفته، تا بتوانیم به نحوی دقیق تر به تشریح مطالب در این خصوص بپردازیم).
اما در بازگشت به بحث ماهیت دیه و مجزا بودن هزینه های درمانی از آن،سوالی مطرح می گردد مبنی بر آنکه آیا تفکیک دیه از خسارات مالی منحصر به پذیرش هزینه های درمانیست یا آنکه زین پس علاوه بر آن،دادگاه ها،هزینه از کارافتادگی را نیز به عنوان خسارت مالی ،خواهند پذیرفت؟ چرا که در رأی شعبه یک،گرچه مصداق ازکارافتادگی در پرونده مطرح نبوده،لیکن دادگاه در رأی به پذیرش آن اشاره نموده و باید دید با تحقق مصداق آن نیز،مطلب مذکور در رویه مورد پذیرش واقع می گردد یا خیر؟
به ظاهر،آرای مشتت دیگری از سایر شعبات ، در تفکیک خسارت جسمانی از خسارت مادی با استدلالات گوناگون صادر گردیده ، که بعضاً در مرجع عالی نیز تأیید گردیده است.هنوز گزیده ای از این آراء در دست نیست اما تلاش می گردد به محض دسترسی نمونه هایی از آنها نیز در معرض دید خوانندگان قرار گیرد.
پایان سخن آنکه،همان گونه که ملاحظه گردید، رویه ی قضایی در تکاپوی یافتن مفهومی منطبق با واقع از دیه می باشد و تلاش برای تبیین چارچوب و گستره ی آن همچنان ادامه داشته که نشان از پویایی رویه در رسیدن به تبیینی مطلوب از ماهیت دیه می باشد.به امید تحقق این مهم.
منبع : وبسایت کاسپین
نویسنده: فرنیا، محمد
در شماره های قبل قسمتی از مواد قانون مدنی را که از نظر احتیاجات فعلی ناقص یا نارسا میباشد مورد تجزیه و تحلیل قرار دادیم اینک در باب قسمت دیگر بحث خواهیم نمود.
7 - از نظر تسبیب ـــ در فصل دوم از باب قانون مدنی ماده 307 موارد ضمان قهری را قانونگذار توضیح کرده و به شرح آن ماده امور ذیل موجب ضمان قهری است : 1- غصب 2- اتلاف 3 - تسبیب 4 - استیفاء
آنچه در این ماده بیشتر مورد نظر دقت میباشد تسبیب است. در ماده 331 قانون چنین مقرر داشته که هر کس سبب تلف مالی شود باید مثل یا قیمت آنرا بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت برآید و همچنین از مفاد مواد 332 که میگوید هر گاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف آن مال شود مباشر مسئول است نه مسبّب مگر اینکه سبب اقوی باشد بنحوی که عرفا اتلاف مستند باو باشد.
بخوبی مستفاد میشود که مقنّن در انواع و اقسام ضررهائی که از جانب مردم به یکدیگر وارد میشود فقط ضررهای مادی که موجب اتلاف مالی شود اعم از آنکه عمدا یا سهوا وارد شده باشد قابل جبران دانسته و نیز در قسمت آخر ماده 728 آئین دادرسی مدنی تصریح نموده است باینکه ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل میشده است.
ولی قانون موضوع ضررهای معنوی که از اعمال ناروای اشخاص به یکدیگر وارد میشود مورد توجه قرار نداده است حصر مورد به ضررهای مادی و مالی سبب آن شده است که مردم در اعمال روزانه خود بدون توجه باین که ممکن است آن اعمال موجب اضرار غیر از جهت مادی و معنوی گردد هر اقدامی که برای خود متضمن جلب منفعت یا دفع ضرر بدانند بدون اندیشه و تعمّق در نتایج حاصله از آن برای دیگران بآن اقدام مبادرت می کنند و این عنان گسیختگی را آزادی نام میدهند نارسائی قانون و محصور بودن مسئولیت به موردی که ضرر مادی و قابل تقدیر و تقویم باشد سبب شده است که دادگاهها در این موارد به ظاهر ماده قانون اکتفا کرده و متضرّرین موفق به جبران خسارت وارده نکردند و از این جهت جان و مال و حیثیت و شرافت اشخاص دائما در معرض تعدی دیگران قرار میگیرد. پیشرفت تمدن و اختراعات که دائما موجب تحول در زندگانی افراد جوامع میشود همواره تغییراتی در زندگانی مادی و معنوی افراد ملل ایجاد مینماید و به تناسب این تحول و تغییر روابط افراد با یکدیگر دائما در تزاید است و خاصیت اجتماع همین است و از طرفی چون شدت ارتباط و سرعت آن که خود زائیده وسایل ارتباط است موجب اصطحاک منافع افراد میگردد و در نتیجه زیان وارد از طرف اشخاص به یکدیگر تنوع یافته و زیاد میشود و اگر در این موارد نامی از زیان معنوی برده میشود وقتی به نتایج حاصله از ورود زیان معنوی توجه شود ملاحظه خواهد شد که غالبا زیان معنوی سبب زیان مادی میگردد حقیقت یکی است و مفاهیم و مصادیق تغییر مینماید.
دادگاه های ممالک دیگر مخصوصاً قضات دیوان کشور آنان تحولات زمان را همواره مورد نظر قرار میدهند و قوانین موجود را هر چند کاملا تطبیق ننمایند بر وفق مقتضیات زمان و مکان که از عادات و اخلاق و روابط مردم کشورشان با یکدیگر سرچشمه میگیرد تفسیر و تطبیق مینماید متاسفانه این روش در ایران مورد نظر و توجه دیوان کشور نیست و به همین جهت اخیرا وزارت دادگستری با توجه باین موضوع طرح قانونی متضمن 26 ماده پیشنهاد مجلس شورای ملی نموده است و طرح مزبور کمییت و کیفیت خسارات مادی و معنوی وارده بر اشخاص را مبتنی بر اصل تسییب از قانون مدنی که مبنای اساسی برای جبران خسارات میباشد شناخته و زیان معنوی را قابل تقدیر فرض کرده و همچنین قسمتی از طرح مذکور اختصاص به حمایت طبقه کارگر در مقابل مسئولیتهای مدنی کارفرمایان داده و چون این طرح از نظر موضوع آن مهم و در قوانین ما تازگی دارد بشرح قسمتهای مهم آن میپردازیم.
ماده 1- طرح قانون مشتمل بر سه قسمت است قسمت اول راجع به کسی که بدون حق و بطور نامشروع عمدا یا در نتیجه غفلت یا بی احتیاطی به جان و مال و سلامتی و آزادی و یا بهر حق دیگری لطمه وارد کند باید آن را جبران کند قسمت دوم مربوط است به کسی که بر خلاف قانونی که برای حمایت دیگری وضع شده رفتار نماید چنین کسی مسئول جبران زیان ناشی از عمل خود میباشد قسمت سوم در باب کسی است که عمدا یا بواسطه اعمال مخالف عادات و اخلاق باعث زیان دیگری گردد آنچه از ماده اول قانون استنباط میشود زیان حاصله در اثر اعمال ناروای اشخاص به هم نوعان خود مادی میباشد ولی در ماده 8 در باب جبران زیان معنوی تصریح شده باینکه کسی که به منافع شخصی او (از قبیل شرافت حیثیت خانوادگی و شغل و امثال آن) و وضعیت آینده او لطمه وارد شود میتواند در صورت اثبات تقصیر مطالبه کلیه زیان وارد شده را بنماید بعلاوه اگر اهمیت خاص ؟؟؟ تقصیر ایجاب نماید زیان دیده میتواند مبلغی نیز بعنوان خسارت معنوی مطالبه کند.
موضوع تسبیب در این دو ماده تشریح و مسبِّب هر نوع ضرری از مادی و معنوی اعم از آنکه در نتیجه عمد یا غفلت یا بی احتیاطی یا مخالفت با قانون و یا اعمال مخالف اخلاق حسنه باشد مسئول شناخته شده و باید جبران خسارات زیان دیده را بنماید.
گاه ممکن است حالات و کیفیّات خاصی رخ نماید که تقدیر میزان زیان واقعی ممکن نباشد مثل موردی که شخصی بواسطه پاره ای انتشارات مخالف اخلاق حسنه به حسن شهرت طبیب یا نقاش یا موسیقی دانی لطمه وارد آورد و در نتیجه از مراجعین یا مشتریان زیان دیده کم شود بدیهی است در این موارد تعیین میزان واقعی زیان مشکل خواهد شد برای رفع اشکال و حصول قدر متیقن در ماده دوم مقرر شده که اگر تعیین میزان واقعی زیان ممکن نباشد دادگاه با در نظر گرفتن حالت عادی قضیه و اقدامایتکه از طرف زیان دیده بعمل آمده است عادلانه میزان آن را تعیین خواهد کرد نکته قابل توجه در قسمت دوم ماده اول در تعیین مواردی است که ممکن است زیان از طرف کسی بدیگری وارد شود و آن مربوط بموردی است که کسی بر خلاف قانونی که برای حمایت دیگری وضع شده رفتار نماید مورد مذکور راجع است بقوانینی که برای حمایت کارگران در مقابل اعمال خلاف قانون کارفرمایان و همچنین قانون بیمه آنان و قوانینی که برای حمایت صغار و مهجورین و یا کشاورزان وضع گردیده و یا در آینده وضع شود بدیهی است در قوانینی که راجع باشخاص وضع شده یا بشود قسمتی از اعمال مخالف قانون اشخاص جزایش در قانون پیش بینی شده است ولی تمام اعمال مخالف قانون اشخاص جزایش در قانون پیش بینی شده است ولی تمام اعمال مخالف قانون عمدی یا غیر عمدی اشخاص را نمیتوان بوسیله وضع قانون تعدید نمود و از طرفی بمقتضای زمان نیز مفهوم اعمال زیان آور تغییر میکند بنابراین قسمت دوم ماده 1 قانون اساس ضمانت اجرائی ممانعت از اعمال ناروای صاحبان قدرت را تحکیم نموده است.
در مورد تعیین میزان زیان و تشخیص کیفیّت و کمیّت آن طرح مذکور دادرس دادگاه را مشخِّص قضیه قرار داده و او را از ارجاع امر به کارشناس باز داشته است.
مسلّم است تصمیم دادگاه بهتر از کارشناس میباشد. چه آنکه اولا قاضی خود به امور زندگانی جامعه بصیر و در اثر رسیدگی بهتر به حقیقت امر آگاهی حاصل مینماید و مسائلی که ضمن رسیدگی بر دادرس واضح میشود بر کارشناس کاملا مستور خواهد بود. و ثانیاً عدم ارجاع به کارشناس خود وسیله تسریع در رسیدگی و خاتمه کار میباشد و آنچه تا کنون در مورد محاکمات دیگر به کارشناس ارجاع گشته و یا میشود در بسیاری از موارد علاوه بر طولانی گشتن محاکمه ، موجب حصول نتایج نامطلوب و خلاف واقع هم میباشد و این هم ناشی از عدم توجه مجریان قانون در انتخاب کارشناس و عدم دقت در شایستگی علمی و اخلاقی آنان است .
ماده 10 و 20 در مورد تشخیص مسئولیت اطفال و مهجورین و اشخاص مختل المشاعر میباشد. ماده 10 مقرر داشته اطفالی که هفت سال تمام ندارند مسئول جبران زیان وارده بدیگری نیستند. کسانی که بیش از هفت سال دارند ولی به 18 سال تمام نرسیده اند در صورتی که در موقع وارد آوردن زیان قوه ممیزه کافی برای درک مسئولیت نداشته باشند، مسئول جبران زیان وارده بدیگری نمیباشند و همین حکم درباره اشخاص لال و کر جاری است و ماده 20 تصریح میکند باین که کسی که در حال بی اختیاری یا ابتلاء بمرض اختلال مشاعر به نحوی که به کلی سلب ارادهء از او شده باشد زیان به کسی وارد آورد مسئول آن نیست و اگر در اثر استعمال نوشابه الکلی با وسایل متشابه دیگر خود را در معرض چنین حالتی به طور موقت در آورد نسبت به زیان ناشی از عمل بر خلاف حق مسئول میباشد و مسئولیت آن مانند مسئولیت از غفلت میباشد و در صورتیکه بدون تقصیر دچار چنین حالتی شود هیچ مسئولیتی دامن گیر او نخواهد بود.
بدیهی است که اشخاصی که بعلت صفر و یا مرض دائم یا موقت قوای عقلانی خود را از دست داده اند نباید مسئول جبران زیان ناشی از اعمال خود شناخته شوند ولی در عین حال اشخاصی که وظیفه دار حمایت از این قبیل اشخاص میباشند در صورت قصور و یا تقصیر در اجرای وظایف خود مربوط بامر حفاظت از دیگری مسئول شناخته خواهند شد. و بهمین نظر در ماده 12 تصریح شده کسیکه بموجب قانون صغیر یا شخصی را که وضعیت دماغی و یا جسمی او مستلزم مواظبت است تحت مراقبت دارد، مسئول زیانی است که از عمل خلاف قانون اشخاص نامبرده باشخاص ثالث وارد میگردد. همین مسئولیت متوجه شخصی است که در اثر عقد قرارداد عهده دار مراقبت میگردد ولی هرگاه شخص مراقب وظایف مراقبتی خود را انجام دهد و زیان وارد با فرض بذل مراقب ناگزیر و حتمی الوقوع باشد تکلیف جبران زیان ساقط میگردد.
دادگاه ها در مورد رسیدگی به دعاوی ناشی از اعمال ناروای اشخاص اختیارات نامحدود دارند و تشخیص وارد شدن زیان بزیان دیده و کیفیت شدّت و ضعف زیان و میزان و مبلغ آن به نظر دادگاه ها است و مخصوصاً دادگاه ها باید تمام اطراف و جوانب قضیه را مورد دقت قرار دهند. بهمین نظر در ماده 19 مقرر داشته که اگر انصاف و عدالت اقتضا کند دادگاه میتواند شخص غیر ممیّز را نیز به جبران تمام یا قسمتی از زیانی که وارد نموده است محکوم نماید. ممکن است زیان دیده عمداً رفتاری کند که موجب شدّت اثر زیان شود. مثل اینکه کسی جراحتی بدست دیگری وارد سازد و مجروح عمداً از معالجه خودداری کند و جراحت موجب سیاه شدن استخوان دست او گردد که عاقبت منتهی به بریدن دست زیان دیده شود. بدیهی است خسارت جراحتی که التیام یابد به مراتب کمتر از خسارت فقدان یک دست میباشد و یا زیان دیده اعمال تحریک آمیزی بجا آورد که موجب تشدید زیان شود در این موارد دادگاه میتواند اساسا حکم بزیان ندهد.
گاه اتفاق میافتد که وضع زندگانی و دارائی زیان وارد آورنده نامساعد میباشد و اگر زیان واقعی را دادگاه مورد حکم قرار دهد زیان وارد آورنده قادر به پرداخت آن نخواهد بود یا اگر قدرت پرداخت هم داشته باشد اجراء حکم موجب بی چیزی و فقر محکوم خواهد شد در این موارد دادگاه اختیار دارد وضعییت زندگانی زیان وارد آورنده را در نظر گرفته و مبلغ آن را تخفیف دهد.
ماده 4 طرح قانونی موارد مذکور فوق را باین شرح توضیح مینماید دادگاه میزان زیان را تخفیف داده یا اصلا حکم بجبران آن ندهد وقتی که زیان دیده رضایت به زیان داده و یا با اعمالی مثل تحریک که مشار الیه مسئول آنها شناخته میشود به ایجاد زیان یا به اضافه شدن آن کمک نموده یا وضعیت زیان وارده آورنده را تشدید کرده باشد وقتی که سبب وقوع زیان عمده یا غفلت مهم نبوده و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی مدیون میشود دادگاه میتواند میزان آنرا تخفیف دهد.
زیان ممکن است دفعی یا استمراری باشد مثل اینکه بر اثر زیان سلب قدرت کار از زیان دیده شود و با آنکه بر اثر زیان وارده زیان دیده که متکفل زندگانی خانواده خود است از بین برود دادگاه هم میتواند پرداخت آنرا از طرف زیان وارد آورنده بطور استمراری مورد حکم قرار دهد. و همچنین اگر در موقع صدور حکم میزان واقعی زیان مشخص نباشد دادگاه مبلغی را در نظر خواهد گرفت هر گاه در آتیه معلوم شود که میزان خسارت بیش از آن بوده که دادگاه حکم بآن داده است برای دادگاه حق تجدید نظر تا مدت دو سال باقی میباشد و باین منظور ماده 6 مقرر نموده که اگر در اثر آسیبی ببدن یا به سلامت وارد شده قوه کار زیان دیده کم شود یا از بین برود یا موجب افزایش ما یحتاج زندگاین او شود زیان دیده حق دریافت مخارج و زیان خواهد داشت.
دادگاه جبران زیان را با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قضیه به طریق مستمری با پرداخت مبلغی تعیین مینماید و اگر جبران زیان بطریق مستمری بعمل آید تشخیص اینکه بچه اندازه و تا چه مبلغ میتوان از زیان وارد آورند تامین گرفت با دادگاه است اگر در موقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی بطور تحقیق ممکن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدید نظر از حکم را خواهد داشت.
زیان معنوی ممکن است از شخص تجاوز و بدیگران نیز سرایت نماید مثل اینکه زیان دیده بر اثر آن فوت نماید و خانواده او بی سرپرست شوند در این مورد نیز زیان وارد آورنده مکلف است هزینه زندگانی و تربیت اطفال زیان دیده را نیز بپردازد. بدیهی است در این موارد دادگاه ها باید موقعیت زندگانی زیان دیده و کیفیت مزاج او در حال سلامتی و سن او و مدتی را که عادتا اگر زیان وارد نشده بود او به زندگانی ادامه میداد در نظر گیرد و مبلغ متناسبی بعنوان زیان معنوی برای خانواده او تعیین نماید.
ماده 7 در این مورد میگوید: دادگاه با در نظر گرفتن کیفیات خاصه قضیّه میتواند در صورت ایراد آسیب به بدن و یا به سلامت بنفع زیان دیده و در مورد مرک به نفع خانواده او بطور عادلانه مبلغی بعنوان زیان معنوی حکم بدهد.
حق مطالبه زیان معنوی قابل معامله یا انتقال نیست مگر اینکه در ضمن قرارداد آنرا قبول کرده و یا آنکه در دادگاه طرح شده باشد.
زن یا دختری که بواسطه اعمال حیله یا تهدید و یا سوء استفاده از زیر دست بودن آنها حاضر برای هم خوابگی نامشروع شده و یا نسبت به آنها جنحه یا جنایتی راجع به عفت عمومی ارتکاب شده باشد میتواند از مرتکب مطالبۀ زیان معنوی نماید.
موضوع اعمال منافی عفت و اغفال دختران و وارد کردن زنان به اعمال منافی عفت (با آنکه قوانین جزائی برای جلوگیری از آن وضع شده متاسفانه نهایت شیوع را دارد و تعقیبی که از بدکاران بعمل میآید کاملا جنبه شخصی داشته و بهمین جهت موثر در جلوگیری از آن نیست.
نکته جالب توجه در طرح قانونی مورد بحث موضوع تضامنی بودن مسئولیت زیان وارد آورندگان در مقابل زیان دیده میباشد. این نکته مسلم است که غالبا زیان وارد واقعی بعلت نفوذی که در زیردستان خود از قبیل رعیت، کارگر، اجیر یا مامور و غیره دارد بوسیله آنان اعمال ناروای خود را به موقع اجراء میگذارد و بعلت فقر و عسرت حکم دادگاه به زیان مباشر قابل اجرا نیست مخصوصا در مورد زیانهائی که رانندگان و سائط نقلیه به اشخاص وارد میآورند غالبا بر حسب دستوری است که مالک وسیله نقلیه بر خلاف قوانین به راننده میدهد،از قبیل سرعت حرکت برای استفاده بیشتر وی،بارگیری زائد بر ظرفیت و غیره فعلا اشخاصی که هدف بی مبالاتی یا بی احتیاطی رانندگان واقع شده یا میشوند، نمیتوانند جبران خسارات وارد شده را نمایند. خاصّه در صورتی که بعلت تصادم با وسائط نقلیه یکی از اعضاء رئیسه بدن خود را از دست بدهند و چون دادگاهها از صدور حکم خسارت زیان دیده خودداری میکنند مالک وسائط نقلیه به سهولت از تعقیب مصون مانده و مسئولیت جبران خسارات زیان دیده نیز متوجه او نشده است. هر چند برای مجازات رانندگان طرح قانونی مخصوص به مجلس پیشنهاد شده است و با آنکه مجازات متخلّفین را تشدید کرده اند باید بیش از تشدید مجازات به مسئولیت تضامنی صاحبان وسائط نقلیه در جبران خسارات مقتولین و مصدومین این حوادث توجه شود و در قانون مزبور مسئولین تضامنی راننده و مالک ماشین نقلیه برای جبران خسارات زیان دیده پیش بینی شود و صرف تشدید مجازات کافی نیست و مسئولیت مالک ماشین خود موجب توجه دقیق به مقررات و سبب کاهش تصادمات است و بهمین جهات است که ماده 14 طرح پیشنهادی چنین مقرر داشته که وقتی که چند نفر مسئول زیان ناشی از یک عمل خلاف حق میباشند مسئولیت آنها تضامنی است و زیان دیده میتواند از هر یک خسارت وارده را مطالبه نماید. و برای جلوگیری از اوامر خلاف قانون کار فرمایان ماده 16 تصریح کرده است باینکه کارفرما مسئول زیانی است که از طرف شاگردها و کارکنان اداری و کارگران او در حین انجام کار وارد شده است مگر اینکه ثابت نماید تمام احتیاط هائی که اوضاع و احوال کار ایجاب مینماید برای جلوگیری از این نوع زیان بعمل آورده و با اینکه احتیاط های مزبور را بعمل آورده معذالک قادر به جلوگیری از ورود زیان نبوده کارفرما میتواند به کسی که سبب ورود زیان شده است در صورتیکه مسئول شناخته شود مراجعه نماید.
یکی از نکات برجسته طرح قانونی مزبور موضوع مسئولیت کارمندان دولت است که بر اثر عمد یا غفلت از حدود اختیارات قانونی خود تجاوز نمایند و موجب زیان دیگران شوند. تاکنون احیانا اعمال خلاف قانون کارمندان دولت که بر طبق قانون جرم شناخته شده مورد تعقیب و مجازات واقع گردیده ولی سایر اقدامات آنها که موجب زیان ثالث میباشد امری مجاز و مباح به قلم رفته است و بهمین جهت سوء استفاده از قدرت قانون یکی از امور عادی شده ماده 16 طرح قانونی اینست کارمند دولت که عمدا یا از روی غفلت تخطی از وظائف مربوط به شغلش مینماید تا اندازه که عمل خلاف وظیفه او را در مقابل شخص ثالث مسئول میکند باید از عهده جبران زیان وارده برآید وقتیکه تقصیر کارمند غفلت است نمیتوان او را طرف دعوی خسارت قرارداد مکر در موردیکه زیان دیده نتواند از راه دیگر جبران خسارت نماید.
در طرح مزبور دادرسان را از مسئولیت جبران خسارت زیان دیده معاف دانسته و این مسئولیت را مشروط بآن کرده که عمل خلاف قانون ناشی از اقدام دادرس طبق مقررات قانون مجازات جرم شناخته شده باشد طرح مسئولیت کارمندان دولت مطلق نیست و در ذیل ماده 16 تصریح کرده است باینکه مواردی که کارمند بر خلاف وظیفه خود از رسیدگی امتناع یا تاخیر مینماید مشمول قاعده نامبرده نخواهد بود و در صورتیکه زیان دیده عمدا یا از روی غفلت برای جلوگیری از ورود زیان به وسائل قانونی متوسل نشود حق مطالبه جبران آنرا نخواهد داشت .
به عقیده نگارنده یکی از موجبات توجه خسارت باشخاص از طرف کارمندان دولت همان تاخیر یا امتناع از رسیدگی است که آن نیز نوعی از مفاهیم سوء استفاده از قدرت است و اگر این عنوان موجب مسئولیت نباشد موردیکه موجب مسئولیت آنان شود بسیار کم و نادر خواهد بود. متاسفانه حس وظیفه شناسی بعلت فسادی که در دستگاه اداری مملکت حکمفرما است در کارمندان بسیار کم است باید کارمندان دولت خود را خدمتگذار جامعه بدانند نه حاکم بر مقررات افراد . و همچنین قوانین و نظامات را با تطبیق صحیح بمورد اجرا کنند. تصویب و اجراء این قانون سبب خواهد شد که کارمندان دولت در آتیه قبلا در باب نتایج حاصله از اوامر و اقدامات خود(بنام اجراء قانون)تامل نمایند و با دقت در کار قدم بردارند.
ماده 22- طرح قانون مربوط به مسئولیت صاحبان حیوانات میباشد ماده 334 قانون مدنی نیز در مورد مسئولیت مالک حیوان وضع شده و ماده مذکور چنین مقرر داشته:(مالک یا متصرف حیوان مسئول خساراتی نیست که از ناحیه آن حیوان وارد میشود مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد لیکن در هر حال اگر حیوان بواسطه عمل کسی منشاء ضرر گردد و فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود.) ولی ماده 22 مشعر بر این است که جبران خسارت وارده از طرف حیوانات بعهده کسی است که حیوان در اختیار او است مگر اینکه ثابت کنند که برای نگاهداری و مواظبت حیوان تمام احتیاط های لازم را که اوضاع و احوال ایجاب می نمود بعمل آورده و یا اینکه ثابت نماید اگر احتیاط های مزبوره هم بعمل میامد معذالک قادر بجلوگیری از ورود زیان نبوده.
تبصره-همین حکم درباره کسی جاری است که مراقبت حیوانی را به موجب قرارداد به کسی که حیوان در اختیار او است تعهد نماید.
اگر حیوان به توسط شخص یا حیوان متعلق به دیگری تحریک شده باشد که حیوان در اختیار او بوده حق مراجعه به شخص یا صاحب حیوان تحریک کننده خواهد داشت.
ماده 22 طرح قانونی با ماده 334 قانون مدنی از دو جهت اختلاف دارد:
یکی آنکه ماده 17 اصل مسئولیت صاحب حیوان را پذیرفته و ثبوت و ادعای عدم مسئولیت را بعهده او شناخته. و حال آنکه در ماده 334 اصل عدم مسئولیت صاحب حیوان است مگر آنکه زیان دیده دعوی قصور و تقصیر مالک حیوان را به ثبوت رساند.
دیگر آنکه ماده 22 فروض مختلفه را در نظر گرفته و موارد مسئولیت اشخاص را تفکیک نموده است.
ماده 17 طرح قانونی در مورد دفاع مشروع میباشد و به موجب آن کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول نخواهد بود ولی اگر کسی برای جلوگیری از زیان یا خطر قریب الوقوع بخود یا دیگری موجب خسارت مالی شخص ثالثی شود. دادگاه با در نظر گرفتن انصاف و عدالت مبلغی را که بایستی به خسارت دیده بپردازد معین خواهد کرد.
اعمال ناروای اشخاص ممکن است بموجب قانون مجازات عمومی بزه تشخیص شده یا نشده باشد در هر صورت آن اعمال متضمن بروز زیانهائی باشخاص خواهد بود و نیز بسیار اتفاق افتاده که زیان دیده علاقه خاصی به مجازات زیان وارد کننده ندارد و اگر به تعقیب جزائی مبادرت مینماید بمنظور جبران خسارات مادی یا معنوی است باین جهات ماده 18 دادگاه حقوق را از تبعیت از مقررات قانون مجازات بمنظور ثبوت تقصیر و ممیز بودن مرتکب عمل نامشروع و نیز برائت متهم منع کرده است و همچنین دادگاه ملزم به پیروی از حکم دادگاه جزا راجع به تشخیص تقصیر یا تعیین خسارت نیست. و به موجب این ماده ممکن است متهم در تعقیب جزائی تبرئه شود ولی از نظر حقوقی مسئول زیان شاکی شناخته شود و علت آن این است که از نظر جزائی برای محکوم کردن متهم باید دلائل قاطع اقامه شود و هر گاه دلائل برائت و محکومیت با هم موازنه نمایند باز حکم به برائت داده خواهد شد در این موارد حق آن است که از نظر مسئولیت حقوقی متهم محکوم شود و لو آنکه از نظر جزائی برائت حاصل نموده باشد.
در همین ماده کسانی را که برای حفظ حقوق خود متوسل بقوّه قهریه شوند مسئول نشناخته به شرط آنکه بر حسب اوضاع و احوال استمداد از قوای عمومی به موقع ممکن نبوده و برای حفظ حقوق خود و یا مشکل تر نشدن استفاده از حقوق خود وسیله دیگری جز توسل بقوه قهریه نداشته باشد.
ماده 26-طرح قانونی راجع به مرور زمان دعوی خسارات اعم از مادی و معنوی را یکسال قرار داده و مبداء آن از تاریخی شروع میشود که زیان دیده از وقوع زیان و سبب آن اطلاع حاصل کرده است و در هر حال اگر از تاریخ وقوع عملی که موجب خسارت شده ده سال بگذرد دیگر دعوی خسارت مسموع نیست.
ظاهر این ماده این است که قسمت اول آن با قسمت اخیر آن تضاد دارد ولی در حقیقت تباینی در بین نیست زیرا هر گاه زیان دیده از وقوع خسارت مطلع نشده باشد و ده سال بگذرد در آنصورت دعوی مشمول مرور زمان خواهد شد ولی هر گاه زیان دیده از وقوع زیان مطلع باشد مرور زمان یکسال خواهد بود در مورد اعمالی که قانونا جرم شناخته شده ماده 26 مقرر میدارد که اگر عملی که موجب زیان شده جرم و مرور زمان آن ده سال باشد مدت مرور زمان دعوی حقوقی همان مدت مرور زمان جزائی است.
ممکن است زیان دیده قبل از ورود زیان به جهتی مدیون زیان وارد آوردنده باشد و پس از ورود زیان در مدت یکسال از تعقیب زیان وارد آورنده خودداری کند و پس از آن مدت زیان وارد آورنده مطالبه طلب خود را از زیان دیده بنماید در این مورد ذیل ماده 26 اجازه داده است که که زیان دیده از پرداخت دین خودداری کند.
عبارت ماده قدری نا رسا است. و برای روشن شدن منظور بهتر آنست که در صورت مطالبه طلب از ناحیه زیان وارد آورنده دادگاه به دعوی خسارتی که مشمول مرور زمان شده رسیدگی نماید.
تهیه این طرح قانونی یکی از اقدامات مفید وزارت دادگستری است و چنانچه طرح مزبور تصویب شود در بهبود زندگانی اجتماعی ما تا اندازه موثر خواهد بود و مخصوصا صاحبان قدرت مجبور خواهد شد در اجراء مقاصد نامشروع خود تخفیف دهند. ولی با وضع فعلی مجلس تصویب این قانون و قوانین از این قبیل امکان پذیر بنظر نمیرسد.
مجله کانون وکلای مرکز ــ سال اول تیرماه 1327 شماره چهارم
نویسنده: فرنیا، محمد
قانون مدنی ایران در نتیجه مطالعات و تحقیقات عده از علما و فقها تقریبا در بیست سال قبل تدوین و به موقع اجراء عمل درآمده است قبل از وضع قانون مدنی قضات دادگستری از اصول و قواعد فقهی و فتاوای علما پیروی میکردند و چون استنباطات فقها در موارد مشابه مختلف بود دادرسان بر حسب عقیده و نظریه خود هر یک متابعت از یکی از آنان مینمودند و بدیهی است بر اثر این اختلاف آراء محاکم دچار تشتّت و اختلافات زیادی بود.
تصویب جلد اول قانون مدنی برای قوه قضائیه ایران تحول جدیدی محسوب میشد و مخصوصا در تغییر طرز تفکر قضات و وکلاء دادگستری اثر به سزائی داشته است و همچنین تدوین قانون مدنی در آراء دادگاهها تدریجا وضع تقریبا ثابتی بوجود آورد و به مرور زمان احکام محاکم بصورتی صحیح و منطقی درآمد در بدو اجراء قانون برای عده زیادی از دادرسان متابعت از قانون مشکل بود و مخصوصا چون عادت بروش خود داشتند به سهولت نمیتوانستند نظریات شخصی را کنار گذارده و منحصرا مطیع مواد قانون شوند ولی مراقبت وزارت دادگستری با صدور دستورهای مؤکّد و همچنین تعقیب انتظامی متخلفین به تدریج رعایت قانون را امر عادی و مورد قبول قضات و وکلا قرارداد.
جلد اول قانون مدنی در سال 1307 و جلد دوم و سوم آن در سالهای 1313 و 1314 به تصویب رسیده است ولی از حیث طرز تدوین و رعایت اصول قانونگذاری جلد دوم و سوم بر جلد اول قانون تقدم دارد زیرا این امر با جریان طبیعت انسانی باید توافق داشته باشد ولی عدم رعایت ترتیب نتیجه احتیاج شدیدی بود که بوضع قانون پیش آمده است ابتدا به تدوین جلد اول و بعد دوم و سوم مبادرت شده است بهمین علت ابتدا درباره جلد اول قانون مدنی و تطبیق مقررات آن با احتیاج امروز به بحث میپردازیم.
بطوریکه میدانیم یکی از شرائط قانون اینست که باید منافع اکثریت جامعه را تامین نماید. با آنکه وضع قانون مدنی ایران در موقع خود یکی از اقدامات بسیار مفید بشمار میرود ولی واضعین قانون در بسیاری موارد نتوانسته اند در وضع مقررات آن شرایط روز را در نظر بگیرند و صرفا همان مقرراتی که در کتب فقهی بر حسب احتیاج زمان خود منظور گردیده بود عینا مرتب و منظم کرده و موادی بر طبق عقاید و فتاوای اکثریت فقها بوجود آوردند و بهمین علت باستثناء قسمت ارث در غالب موارد قانون کافی نیست و یا بکلی امروز در عمل فایده و اثر خود را از دست داده و بی اثر شده است.
کشور ایران تا بیست سال قبل بطور کلی کشوری زراعتی بوده و از آن تاریخ تا کنون مختصر ترقی در قسمت امور صنعتی کرده و دارای صنعت ناقصی شده است . و همچنین از لحاظ ارتباط تجارتی بمیزان قابل ملاحظه ترقی کرده و بر صادرات و واردات افزوده شده است.
اگر وضع ارتباطات جامعه و طرق ارتباط و مواصلات را نیز مورد ملاحظه و دقت قرار دهیم خواهیم دید که در مدت بیست سال از این جهات نیز تغییرات مهمی در زندگانی مردم ایران ظاهر شده است. و همچنین بر اثر ارتباط بین افراد مردم یک شهر با افراد شهرستانهای مختلف مسائلی بروز و ظهور نموده و بعلت توسعه باب معاملات و سرعت انجام آن جهاتی پیش آمده و مشکلاتی به ظهور رسیده که همه آنها محتاج قانون و مقرراتی است تا از بروز تعدیات جلوگیری نماید و یا متضررین بوسیله قانون بتوانند احقاق حق بعمل آورند.
متاسفانه قانون مدنی درباره قسمت اعظم این مسائل و غوامض ساکت است.
وضع قانون اصولا برای رفاه جامعه است و یکی از شرایط آن اینست که باید قانون همواره با شرایط زمان موافق باشد و پا بپای ترقیّات جامعه و احتیاج آنان ترقی و تکامل یابد و هر گاه بر اثر مرور زمان و پیدایش وضع تازه قانون موجود اثر وضعی خود را از دست بدهد باید به تغییر آن همت گماشت. در قانون مدنی ایران از روز وضع و اجراء قانون تغییرات نامحسوسی بوجود آمده است ولی آن تغییرات اثر زیادی ندارد و نمیتواند احتیاج امروز جامعه را مرتفع سازد حال با توجه باین وضع مواردی از قانون مدنی را که احتیاج به تغییر یا وضع مقررات زیادتری دارد به نحو اختصار بیان مینمائیم.
1- از نظر زراعت ـــ قسمت اعظم ملت ایران را زارعین رعایا و ساکنین دهات تشکیل میدهند. و نیز اکثریت قریب باتفاق زارعین مالک زمین نیستند و در حقیقت به وضع مزدوری برای مالکین زراعت میکنند و این نیز مسلم است که وضع زندگانی آنان بسیار رقت بار و فرد زارع نمیتواند از آنچه بر اثر کار و کوشش که در مدت سال در روی زمین انجام میدهد حداقل معاش سالیانه خود و خانواده اش را تامین نماید. و نیز این معنی مسلم است که وضع جغرافیائی و آب و هوای ایران بر اثر وسعت خاک آن و تغییرات مناطق مختلف میباشد و بهمین جهت اقسام محصولات زراعتی آن نیز متغیر و متفاوت است. وضع عقب ماندگی زارعین ایران و اینکه تاکنون قانونی برای حمایت این طبقه و همچنین تامین حداقل ما یحتاج زندگانی آنان وضع نگردیده یکی از نقائص مهم قانون محسوب میشود در قانون مدنی ایران در فصل پنجم در مبحث مزارعه از ماده 518-تا 542 موادی برای مزارعه وضع گردیده است با مراجعه اجمالی باین مواد ملاحظه میشود که اصولا مقررات مربوط باین مبحث قابل تطبیق با وضع واقعی رعایای ایران نیست نه مالکین اراضی و نه رعایا اعمال خود را بر اصول این مواد قرار نمیدهند زارع مازندرانی و یا رعیت خوزستانی یا آذربایجانی و کرمانی از مقررات این قانون استفاده نمیکند.
بطوریکه از مجموع مواد مربوط به قسمت مزارعه مخصوصا ماده 541 قانون مستفاد میشود مقررات این مبحث برای زارعین املاک نیست بلکه با تقریبی مربوط به یک طبقه ثالثی است که بین مالکین املاک و زارعین دهات فاصله میباشند. در هر یک از ایالات ایران این طبقه نام مخصوصی دارند و در اطراف تهران آنها را گاوبند میگویند و بالنتیجه مقررات این مبحث مربوط به قراردادی است که بین مزارع و عامل منعقد میشود خواه عامل خود بامر زراعت اشتغال داشته باشد و یا طبق ماده 541 برای اجراء عقد مزارعه اشخاص دیگر را اجیر کند یا با دیگری شریک شود .
یکی از جهاتی که مقررات مبحث مزارعه را در قانون مدنی غیر عملی کرده است، ماده 519 میباشد زیرا در این ماده مقرر داشته که در عقد مزارعه حصّه هر یک از مزارع و عامل باید بنحو اشاعه از قبیل ربع یا ثلث یا نصف و غیره معین گردد و اگر به نحو دیگری معین شده باشد احکام مزارعه بر آن جاری نیست.
اگر به طرز تقسیم محصول بین زارعین مازندران و گیلان از یکطرف و خوزستان یا آذربایجان و کرمان توجه شود ملاحظه خواهد شد که در هیچ یک از مناطق سهم زارع و مالک بنحو اشاعه معین نشده است و بعلاوه نوع زراعت نیز اثر مستقیم در طرز و تقسیم آن دارد.
مجموع مواد این مبحث میرساند که واضعین قانون نظری به واقعیات و طرز عمل و رفتار مالکین با زارعین ایران نداشته اند و فقط قصد آنان این بوده که در خصوص مورد مزارعه قانونی وضع نمایند.
از ماده 543 تا 545 قانون مدنی مربوط به مساقات است و بر طبق ماده 545 مقررات مربوط به مزارعه در مبحث مربوط به مساقات نیز لازم الاجری است . یکی از زراعتهای مهم ایران موضوع تربیت اشجار مثمره و تهیه میوه است که هم مصرف داخلی آن روز بروز رو به فزونی است و هم بعلت وضعیت جغرافیائی ایران و اینکه مناطق وسیعی از کشور استعداد تربیت میوه های مختلف دارد یکی از مواد مهمّه صادرات کشور ما را تشکیل میدهد.از نظر علمی و عملی هر گاه به موضوع توجه شود ملاحظه خواهد شد که اصولا امر زراعت در اراضی با تربیت اشجار مثمره فرق بسیار دارد و لازم بود در این قسمت مقررات روشن و قاطعی وضع شود تا وضع مالک زمین و درخت و زارع روشن شود و چون سه ماده مذکور فوق کافی بمقصود نیست عملا زارعین وضع خود را با مواد قانون تطبیق نمینمایند زیرا از این مواد استفاده نمیکنند.
2- از نظر گله داری ـــ کشور ایران به مناسبت وضعیت جغرافیائی و اجتماعی خود دارای مراتع و چراگاههای زیادی است قسمت مهمی از ساکنین آن بامر گله داری اشتغال دارند. مخصوصا قسمتهای ایل نشین کشور بکار گله داری و پرورش دام میپردازند و در شمال ایران مخصوصا سواحل بحر خزر گله داری رواج بسیار دارد و در نتیجه قسمتی از صادرات ایران را پشم و پوست تشکیل میدهد.
قانون مدنی ایران در مورد گله داری و روابط صاحبان اغنام و احشام با رعایا و کسانیکه عملا وظیفه دار تربیت اغنام هستند به کلی ساکت است و مقرراتی که باتکاء آن بتوان حدود و حقوق اشخاصی که باین امر حیاتی اشتغال دارند تامین نمود و وظایف آنانرا روشن ساخت در قانون وجود ندارد.
زارعین و کشاورزان و گله داران ایران بعلت فقدان قانون به وضع نامطلوبی گرفتارند و چون مالکین در مقابل زارعین آزادی عمل دارند بالطّبع اگر مالکی بخواهد به تناسب قدرت و نفوذ خود حقی از آنان تضییع نماید قادر خواهد بود.
در سال 1318 قانونی متضمن 4 ماده به تصویب مجلس رسید که بموجب آن به وزارت دادگستری اجازه داد که برای تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی اعم از محصول صیفی و شتوی و درختی و آبی یا دیمی بر اساس عوامل پنجگانه آب و زمین و کار و گاو و بذر با رعایت کیفیت آب و هوا آئیننامه تنظیم و پس از تصویب هیئت وزیران به موقع اجرا گذارده و همچنین طبق ماده 3 این قانون برای تعیین حدود شرایط گله داری و باغداری مقرر شد آئین نامه تنظیم و اجرا شود و بموجب ماده 2 برای حل اختلافات بین مالک و زارع مقرر شد که آئین دادرسی و مرجع مخصوصی که سریعا باختلافات رسیدگی نماید تنظیم شود.تصویب این قانون خود دلیلی است بر اینکه مقررات مربوط به مزارعه و مساقات در قانون مدنی وافی برای حل اختلافات مربوط به یکی از مهمترین موضوع حیاتی ملت ایران نیست ولی عملا آئین نامه های قانونی آن وضع نگردید و قانون مذکور تا کنون به موقع اجرا گذارده نشده است.
3- از نظر اجاره ـــ طبق ماده 467 مورد اجاره ممکن است انسان یا حیوان یا اشیاء باشد. در مدت بیست سالی که از عمر قانون مدنی ایران میگذرد مقدمات صنعتی شدن ایران بوسیله ماشین آلات مختلف فراهم شده است در موسسات صنعتی عده زیادی کارگر بکار اشتغال دارند و بر اثر اجتماع کارگران در اطراف ماشینها موضوع استخدام کارگر و مزد و شرائط صحی و بیمه و امثال این قبیل امور بوجود آمده است برای هر یک از شئون مختلفه مربوط به کارگران و روابط آنان با کارفرمایان در ممالک صنعتی قوانین وضع و موقعیت کارگران و وضع زندگانی آنان تامین و تثبیت گردیده است ولی مقررات قانون مدنی در مورد و شرائط کار و کارگری و هر چه مربوط باین امر حیاتی برای یک طبقه کثیری از مردم است بسیار کوتاه میباشد و قطع نظر از کارگران صنعتی برای سایر کارگران که ارتباطی با صنعت ماشینی ندارند نیز وافی نیست و همانطوریکه فوقا اشاره شد چون قانون مدنی بر اساس قواعد و مقررات فقه اسلامی بنا شده در دورانی که فقها و علما برای رفع احتیاجات جامعه متناسب با وضع زمان مقرراتی وضع کرده اند اساسا موضوع صنعت به پایه امروز ترقی و تحول نیافته بود و از آنجائی که صنایع در ممالک اسلامی دستی و صنعت گران فردی بکار اشتغال داشتند آنچه در قانون که خود آئینه افکار فقهاست ملاحظه میشود در خور کارگران صنایع دستی است. از توجه به مواد 512 تا 515 که در مورد اجاره اشخاص میباشد مراتب مذکور فوق ثابت میشود زیرا ماده 512 در مقام تعریف مستاجر-و اجیر و اجرت وضع گردیده و ماده 513 اقسام عمده اجاره اشخاص از قبیل خدمه و کارگرانرا بیان نموده و ماده 514 و 515 موضوع مدت اجاره از قرار روز یا هفته یا ماه و یا سال را معین کرده و رضای طرفین را برای ادامهء کار در انقضاء مدت اجاره لازم دانسته است با توجه بمواد مذکور فوق قانونی که در مورد بیمه کارگران وضع شده و همچنین طرح قانون کار که فعلا سیر قانونی شدن را طی مینماید این معنی محقق میشود که مواد موجود در قانون مدنی وافی برای رفع احتیاجات جامعه نیست و جامعه نمیتواند باستناد چند ماده منافع حیاتی خود را تامین شده بداند و بعلاوه جنبه حمایت و تامین منافع حیاتی از قبیل ساعت کار و سن کارگر و خطرات کار و غیره را نیز فاقد است.
همچنین در مورد اجاره اشیاء ـــ قانون مدنی از ماده 468 تا 506 در مورد اشیاء اعم از منقول یا غیر منقول مقرراتی دارد در صورتیکه اموال غیر منقول نیز مختلف است و شامل املاک زراعتی و معادن و مجر المیاء و خانه و مستغلات میباشد هر یک از این موارد خصوصیاتی دارد کیفیت و طبیعت هر یک مقتضی آنست که برای آن قانونی وضع شده باشد. و از آن جمله خانه های مسکونی است-و چنانکه میدانیم از نظر احتیاج از سال 1317 قانونی درباره تنظیم امور مربوط باجاره خانه ها وضع و اجرا گردیده است و اینک هم مقرراتی بعنوان آئین نامه در این مورد مجری است و طبق مقررات قانون سال 1317 و آئین نامه مربوط بامر اجاره قسمتی از مقررات قانون مدنی در مورد خانه ها موقتا ملغی گردیده است ولی احتیاج جامعه بداشتن قانونی در این مورد اقتضای آنرا دارد که قانون ثابتی در این باره وضع شود و همین امر عدم مطابقت و نارسائی مقررات قانون مدنی را با وضع زمان مدلّل میدارد.
در قسمت مسائل حمل و نقل در قانون مدنی مواد 507 تا 511 و 516 تا 517 مقرراتی برای امور مربوط باجاره حیوانات و متصدیان حمل و نقل اعم از راه خشکی یا آب و یا هوا وضع گردیده است ولی این مقررات کافی نیست زیرا :
اولا ـــ امروز حیوانات از قبیل اسب و الاغ و شتر سهم ناچیزی را در کار حمل و نقل بعهده دارند و ثانیا در زمان وضع قانون مدنی نیز قسمت اعظم وسایط نقلیه بوسیله ماشین انجام میشد و از آن تاریخ نیز پیشرفت های زیادی در این زمینه حاصل شده و امروز راه آهن و هواپیما در امر حمل و نقل و ارتباط طرق مواصلات سهم بسزائی دارند. مخصوصا در قانون تجارت در باب هشتم از ماده 377 تا 394 موادی راجع به حمل و نقل در حدود اختیارات و مسئولیتهای متصدیان این امور و حقوق و وظایف صاحبان کالا وضع گردیده و این مواد در جای خود نارسائی قانون مدنی را جبران کرده است.
........................
در شماره پیش مواردی از قانون مدنی را در قسمت مزارعه و مساقات و اجاره مورد بحث قرار دادیم و بطور کلی متذکر شدیم که قانون باید منافع اکثریت جامعه را تامین نموده و با شرایط زمان و مکان تناسب داشته باشد و هر گاه وافی مقصود و یا نارسا باشد به تناسب پیشرفت تمدن و ترقیاتیکه در شئون مختلفه جامعه حاصل میشود تغییر کند اینک به شرح قسمت های دیگر از قانون مدنی در موضوع بیع، موارد عدم نفوذ معامله ، ضمان و رهن میپردازیم.
4 - از نظر بیع ـــ از مجموع مواد مبحث اول از فصل اول از باب سوم قانون مدنی در خصوص بیع چنین مستفاد میشود که مقنن در موقع تدوین قانون فرض موردی را کرده که فروشنده و خریدار در محل وقوع عقد بیع حاضر بوده و به کلیه شرائط و مشخصات مبیع و ثمن وقوف کامل حاصل نمایند مخصوصا حقوق ناشیه از خیارات از قبیل خیار مجلس ،خیار شرط ،خیار تاخیر ثمن، خیار رویت و تخلف وصف ، غبن و عیب و غیره که در غالب آنها فوریت شرط حتمی استفاده از آن است وقتی ممکن است مورد استفاده فروشنده یا خریدار واقع شود که طرفین بتوانند با یکدیگر تماس حاصل نموده و باسرع اوقات فسخ معاملات را به اطلاع دیگری برسانند در حالیکه صور دیگر بیع نیز در تاریخ تدوین قانون وجود داشته و در مدت بیست سال که از تاریخ اجراء قانون میگذرد موضوع خرید و فروش نیز بتدریج تحول یافته است و مخصوصا در مورد تجارت داخلی و خارجی تغییرات مذکور بیشتر احساس میشود.
توسعه طرق مواصلات و سرعت عمل در پیشنهادهای خرید و فروش بعلت نوسان قیمتها که ملازمه با اتخاذ تصمیم فوری از هر دو طرف دارد از اموری است که در نتایج حاصله از معاملات دخالت تام و تاثیر قطعی دارد. و مخصوصا انجام معاملات بوسیله مکاتبات فصل مخصوصی در مقررات بین المللی تشکیل داده است مقررات قانون مدنی غالبا فروشنده و خریدار را در مقابل هم و هر یک را مسئول عواقب اعمال خود در صورت تخلف از مقررات مربوط به معامله قرار داده در صورتیکه در بازار معاملات داخلی و خارجی مملکت اشخاص و موسسات دیگری از قبیل بیمه گر برای جبران خسارات در موارد سرقت و خراب و فاسد شدن اموال و امتعه از بین رفتن آنها بر اثر غرق در موارد حادثه یا جنگ و نیز بانکها در امور مربوط بوصول بهاء اجناس و تبدیل ارزهای ممالک مختلف با پول رایج کشور و حق العمل کار و واسطه و دلال و متصدی حمل و نقل وجود دارد که هر یک در جای خود وظایفی را بعهده دارند که در صورت وقوع حادثه یا تحقق شرط معین عهده دار جبران خسارات یکی از طرفین میباشند و با وجود بیمه در معاملات بدیهی است استفاده از یک عده از خیارات پیش بینی شده در قانون عملا تحقق نخواهد یافت برای مثال دو مورد را در تجارت داخلی و خارجی متذکر میشویم.
اول ـــ تاجر خریدار تهران اراده مینماید که از آذربایجان روغن خریداری کند. بوسیله تلگراف مقصود خود را به طرف معامله خود پیشنهاد مینماید و مظنّه روز و کیفیت و کمییت جنس و مدت تحویل را استعلام می کند و فروشنده بوسیله تلگراف جواب میدهد هر گاه خریدار با تلگراف دیگر انجام معامله را تأیید نماید فروشنده جنس را بوسیله متصدی حمل و نقل حمل و در مقابل حوادث یا فساد آنرا بیمه میکند ثمن مورد معامله و سایر هزینه های دیگر را بوسیله برات حواله میدهد و یا اوراق حمل را نزد بانک مقصد ارسال میدارد و خریدار برای دریافت کالا باید بها آنرا به بانک پرداخته و جنس را از متصدی حمل تحویل گیرد. چنانچه جنس مورد معامله در بین راه بعلت سرقت جزئا یا کلا از بین برود و یا بعلتی فاسد شود و یا دیرتر از موعد مقرر بمقصد برسد خریدار نمیتواند از مواد 409 و 410 و 422 و 444 قانون مدنی به طرفییت فروشنده استفاده نماید و فقط میتواند از بیمهگر و متصدی حمل جبران خسارات را بخواهد.
ولی هر گاه بر اثر اتفاقاتی مثلا قیمت جنس مورد معامله در محل اقامت فروشنده تنزّل نماید و این امر موجب ضرر خریدار و تغییر رأی او بشود و معامله را کتباً یا تلگرافاً فسخ نماید در حالیکه جنس حمل شده است و خریدار بها مورد معامله را حسب حواله فروشنده به بانک یا محال له دیگری نپردازد و اختلافی بین فروشنده و خریدار حادث شود این اختلاف چگونه باید حل شود؟در این موضوع سه فرض مورد ملاحظه است:
فرض اول اینست که عقد معامله در ضمن مکاتبه در تاریخی که خریدار شرایط فروش را قبول و ضمن نامه یا تلگراف تایید نماید واقع شده در این صورت خریدار حق فسخ معامله را ندارد.
فرض دوم اینست که در تاریخی که نامه فروشنده به خریدار واصل شود عقد واقع شده و اگر قبل از آن تاریخ معامله را فسخ نماید مجاز خواهد بود.
فرض سوم اینست که ملاک تاریخ وصول نامه فروشنده به محل اقامت خریدار است که در همان تاریخ عقد واقع میشود و در فاصله زمان از تاریخ ورود بمقصد تا تاریخ وصول به خریدار هر اتفاقی رخ دهد که منجر به فسخ معامله از طرف خریدار شود تاثیری در عقد ندارد.
دوم ـــ تاجر ایرانی خریدار جنس از کشور بیگانه میشود قبلا بوسیله اطاق بازرگانی کشور خود تحقیقات لازم را برای بدست آوردن فروشنده جنس معمول میدارد. احیانا به نماینده فروشنده در کشور مبدا مراجعه میکند و بوسیله تلگرافات عدیده که بین طرفین مخابره میشود از شرائط معامله را با تهیه اعتبار غیر قابل برگشت باین نحوه که 25 درصد قبلا پرداخته فروشنده جنس را با تهیه تصدیق مبداء و انجام بیمه از نظرهای مختلف و فاکتور بوسیله کشتی حمل اوراق مربوطه را به بانک مبداء تحویل 75 درصد بقیه را دریافت میدارد بانک آن اوراق را نزد بانک محل خریدار میفرستد خریدار اوراق را از بانک تحویل گرفته و سپس با پرداخت حقوق گمرکی آن را از گمرک خارج و حمل به مرکز خواهد نمود.چنانچه در خلال مدت حمل اتفاقی رخ نماید و اجناس مورد معامله بعضا یا کلا تلف شود یا تاخیری در وصول بمقصد حاصل گردد که متضمن ضرری برای خریدار باشد خریدار حق رجوع به فروشنده ندارد و مسلما از خیارات مختلف استفاده نخواهد نمود. بطوریکه ملاحظه میشود جریان داد و ستد داخلی و یا خارجی با تطبیق مورد با مثالهای فوق به هیچ وجه با مقررات قانونی مدنی مطابقت ندارد. خاصّه آنکه اقسام صور دیگر مثل معاملات تهاتری نیز مورد اجرا و عمل میباشند که هر یک در جای خود انجام تکالیف خاصی را به عهده خریدار یا فروشنده محوّل نموده و تخلفات و یا اشتباهات هر یک جبران شود. در عمل بسیار مشاهده شده است که تجار اختلافات ناشی از معاملات داخلی یا خارجی خود خود را در محاکم با مواد قانون مدنی تطبیق و بطرح دعوی میپردازند و حال آنکه مقررات مذکور با مقاصد آنها قابل تطبیق نیست و محاکم در حل مشکلات عاجز میشوند و این ناشی از اینست که مقررات و فروض قانون با صور مختلفه معاملات مطابقت ندارد و قانونگذار هم مقرراتی برای معاملات از طریق مکاتبات داخلی در نظر نگرفته.
موارد عدم نفوذ عقود طبق اصول مسلمی که مورد قبول تمام قوانین مدنی کشورهای جهان است.
موجبات بطلان عقود سه امر است : ــ تزویر - اشتباه - تهدید و اکراه. ولی قانون مدنی تزویر را از عداد عوامل سه گانه خارج نموده ماده 199 مقرر میدارد که اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری .
به طوریکه از مفاد ماده مذکور استنباط میشود قانونگذار فقط تدلیس را در خرید و فروش ممکن الوقوع فرض کرده در حالتی که در کلیه عقود ممکن است یکی از طرفین موجبات فریب طرف دیگر را فراهم سازد بدیهی است باید رضای حاصل در اثر فریب نیز نافذ نباشد و این نقض قانون موجب ضررهای جبران ناپذیر برای فریب خوردگان میباشد.
5 - از نظر ضمان ـــ موضوع ضمان در جریان معاملات و تعهدات افراد مقام بسیار مهم و مؤثّری را حائز است و جای آن داشت که قانونگذار نسبت به این موضوع توجه کامل معطوف میداشت متاسفانه مقررات اساسی این موضوع که در قسمت اول و دوم فصل چهارم قانون مدنی جای گرفته با مقررات ضمانت در باب دهم قانون تجارت تضاد دارد باین معنی که طبق ماده 698 قانون مدنی بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمّه مضمون عنه برای و ذمّه ضامن بمضمون له مشغول میشود و در واقع ماده مذکور ضمان را نقل ذمه به ذمه دانسته است و حال آنکه طبق صریح ماده 401 قانون تجارت که مقارنت زمانی با قانون مدنی در تصویب دارند ضمان را ضم ذمه به ذمه دانسته است (قانون مدنی در سال 1307 و قانون تجارت در اوایل سال 1311 بتصویب رسیده است) و به موجب این ماده ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب باو رجوع نماید و این معنی در ماده 403 و 404 و 512 قانون تجارت تکرار و تأیید شده است
تردیدی نیست دخالت ضامن در تعهدات افراد به منظور ایجاد اطمینان بانجام تعهد میباشد و باز مقصود این است که مضمون له وسیله بیشتری برای استیفای حق خود در اختیار داشته باشد با توجه باین اصل ملاحظه میشود که ماده 690 قانون مدنی اثر اطمینان بخش عقد ضمان را در صورتی که ضامن پس از انجام عقد ضمان معسر شود از بین برده است زیرا ماده مذکور تصریح نموده که (ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری نخواهد داشت)این تضاد در غالب مواد هر دو قانون ملاحظه میشود از جمله در ماده 707 قانون مدنی که ابراء ذمه مضمون عنه را از مضمون له مجوز ابراء ذمّه ضامن ندانسته در صورتیکه ماده 408 قانون تجارت متذکر است باینکه هر گاه دین اصلی بنحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری میشود.در مقام مقایسه بین مقررات ضمان در قانون مدنی و تجارت ملاحظه میشود که مقررات قانون تجارت رجحان بسزا دارد زیرا استحکام معاملات و تعهدات افراد را به بهترین وجهی تامین مینماید. و با توجه به تعارضی که بین دو قانون حاصل شده و اینکه قانون تجارت در زمان موخر بتصویب رسیده است بعقیده نگارنده آن قسمت از مواد قانون مدنی که مخالف قانون تجارت است باید نسخ شده تلقی شود.
6 - از نظر رهن ـــ قانون مدنی در مورد رهن مقرراتی دارد که با قانون تجارت مشابه است با این توضیح اولا: ماده 881 قانون مدنی مشعر است به اینکه هر گاه حاصل فروش مال مورد رهن کمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن میتواند برای نقیصه به راهن رجوع کند ماده 782 حاکی از این است که در صورت افلاسِ راهن مرتهن اجازه دارد با غُرما شریک شود و این معنی از ماده 516 قانون تجارت نیز مستفاد میشود و در قسمت اخیر این ماده مقرر شده که اگر قیمت فروش کمتر شد مرتهن برای بقیه طلب خود در جزء طلبکارهای عادی در غرما منظور خواهد شد.
ماده واحده قانون مصوب 26 مرداد 1320 مقررات مذکور فوق را نسخ کرده است زیرا در ماده 34 قانون ثبت تصریح شده که در کلیه معاملات شرطی و رهنی مزایده مال مورد وثیقه از مبلغ دین بعلاوه اجور عقب افتاده شروع میشود و چنانچه خریداری پیدا نشد همان مال عینا به طلبکار انتقال داده میشود بنابراین حق رجوع طلبکار نسبت به بقیه طلب احتمالی به راهن اسقاط شده و نتیجتا مقررات ماده 781 و 782 قانون مدنی و 516 و 518 قانون تجارت ملغی گردیده است.
تبصره 3 ماده واحده در مورد معاملات استقراضی که موضوع آن مال ذمه باشد از قبیل بیع شرط ، رهن و امثال آن بستانکار فقط حق دارد اصل طلب خود را با وجه التزام و یا زیان دیر کرد از تاریخ انقضاء مدت مطالبه نماید و تبصره مذکور اساس انتقال مال منقول ذمهء مرهونه را به طلبکار باطل کرده و این مخالف قسمتی از ماده 777 قانون مدنی است که به موجب آن اجازه داده است که مرتهن با داشتن وکالت از راهن بتواند از عین مرهونه طلب خود را استیفا کند.
ماده 34 مکرر قانون ثبت یک نوع رهن احتمالی ایجاد و به معامله کننده اجازه داده که مال مورد وثیقه و رهن را با قید حق بستانکار مقدم برای وامهای دیگر وثیقه قرار دهد. تحقق واقعیت این نوع رهن و استیفاء طلب طلبکار موخر احتمالی و موکول بفروش مورد رهن و بقاء و عدم بقاء مازاد قیمت برای پرداخت دیون بعدی راهن است.
به طوریکه از مجموع مواد این قانون استفاده میشود معلوم میگردد که مواد مربوط برهن از قانون مدنی وافی برای رفع احتیاجات جامعه نبوده و سرعت جریان معاملات اقتضای آنرا داشته است که وثائق زیادتری برای معاملات ایجاد و موجبات تسهیل معاملات فراهم شود.
پایان قسمت اول
مجله کانون وکلای مرکز ــ سال اول تیرماه 1327 شماره دوم و سوم
وكالت بلاعزل
دکتــر محمــود کاشــانی
وكالت بلاعزل مسئله‌ای است كه بیشتر دادگاهها با این موضوع سروكار دارند و بایستی به معنای واقعی كلمه گفت‌وگو كنیم ابتدا كلیاتی را مطرح می‌كنم. وكالت به مفهوم دادن نمایندگی است، چیزی كه در قانون مدنی از آن به نیابت یاد شده است نمایندگی بر پایه اعتماد داده میشود. وكالت عقدی است كه شخصیت وكیل، علت عمده عقد است خواه در وكالت در قراردادها یا وكالت در دعاوی.
بر این پایه، وكالت، عقد جایز دانسته شده كه هر وقت موكل از وكیل سلب اعتماد كرد یا اراده كرد كه وكیل كارش را متوقف سازد میتواند وكالت را فسخ كند با این حال فلسفه عدم عزل در وكالت‌هایی كه شرط عدم عزل میشود چیست؟ ابتدا چند مثال نقل می‌كنم:
فرض كنید كه شخصی به دیگری بدهكار است و وجه نقد در اختیار ندارد و در اثر پافشاری بستانكار به وی وكالت میدهد كه ملك او را بفروشد و طلب خودش را برداشت كند. در این وكالت درج میشود كه وكالت بستانكار از بدهكار كه مالك آپارتمان است همراه با شرط عدم عزل باشد.
مثال دیگر: فرض كنید شخصی به شركت بیمه مراجعه و بنگاه خود را بیمه آتش‌سوزی می‌كند در قرارداد بیمه شرط میشود كه در صورت وقوع حادثه، شركت بیمه خسارت‌های بیمه شده را پرداخت نماید و به محض وقوع حادثه، خسارت پرداخت میشود حال سوال این است كه شركت بیمه در برابر چه چیزی این كار را انجام میدهد؟ از یك طرف شركت در برابر حق بیمه‌ای كه از بیمه‌شده دریافت می‌كند خسارت می‌پردازد ولی از جانب دیگر شركت بیمه این حق را پیدا می‌كند كه به قائم‌مقامی از طرف بیمه شده، علیه عامل حادثه طرح دعوی كند ماده 30 قانون بیمه مصوب سال 1316 بیان میدارد: بیمهگر (شركت بیمه) قائممقام بیمه شده است برای اینكه به نیابت از طرف او علیه عامل حادثه طرح دعوی كند و خسارت‌ها را دریافت كند و چنانچه بیمه شده اقدامی انجام دهد كه منافی حق شركت بیمه باشد در برابر شركت بیمه مسئول است ولی شركت بیمه پیش‌گیری كرده و در قرارداد بیمه، وكالتی از بیمه‌شده میگیرد كه در آن شرط عدم عزل نیز درج گردیده است. به این صورت شركت بیمه بر پایه وكالت بیمه شده میتواند به عامل حادثه آتش‌سوزی مراجعه و خسارت‌های پرداخت شده به بیمه شده را دریافت كند. پس در قراردادهای بیمه این وكالت بدون استثنا درج شده و این وكالت را با شرط عدم عزل همراه كرده است.
مثال دیگر: فرض كنید شخصی در شرایط فوری و اورژانس به بیمارستان مراجعه و برای حفظ جان بستری شده و عمل جراحی روی وی انجام میشود نكته اینجاست كه این شخص پول نقد همراه نداشته ولی بیمه دارد (بیمه خدمات درمانی یا تكمیلی یا ...) بیمارستان میتواند روی این بیمه حساب كند لذا از بیمار، وكالتی با شرط عدم عزل میگیرد كه هزینه‌های بیمارستان را در صورتی كه بیمارستان خسارتی متحمل شود از محل بیمه شخص دریافت كند.
اگر به هر سه مثال توجه كنیم یك وجه مشترك می‌بینیم و آن این است كه در این وكالت، وكیل ذی‌نفع در وكالت است در حالی كه در وكالت‌های عادی موكل ذی‌نفع در وكالت است.
موكل اراده دارد كه ملك خودش را بفروشد لذا به دیگری وكالت میدهد. برای وكالت در دعاوی، به وكیل دعاوی وكالت میدهد و وكیل نفعی نمی‌برد مگر دستمزدی كه در صورت انجام كار به وی داده خواهد شد ولی در موضوع وكالت ذی‌نفع نیست. در این موارد، شرط عدم عزل برای تضمین حق وكیل وارد قرارداد میشود.
اما دسته دیگری از وكالت‌ها در عرف ما وجود دارد كه در مقام بیع واقع میشوند. اكثر انتقالات اتومبیل با سند وكالت بلاعزل انجام میشود به لحاظ اینكه برای شماره‌گذاری، پرداخت هزینه‌ها و... نیاز به وقت طولانی میباشد ولی طرفین نسبت به مبیع و ثمن توافق دارند كه در عرف ما به چنین وضعیتی «فروش وكالتی» گفته میشود. مصادیق زیادی نیز دارد از جمله معاملات مربوط به تلفن همراه، سهام شركت و ماشین‌آلات سنگین و... كه بسیاری از این معاملات، وكالت همراه با عدم عزل است. یكی از مسائل مطرح شده در اینجا جنبه شكلی قضیه است. از نظر شكلی در ماده 679 ق.م آمده است كه: «موكل میتواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل، با عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» پس اصل اینكه موكل، همیشه میتواند وكیل را عزل كند به عنوان قاعده آمره و استثناء بیان شده است.
اگر بنویسند، وكالت ضمن عقد لازمی داده شد یا اینكه موكل، ضمن عقد لازمی ملتزم شد كه از عزل وكیل خودداری نماید یك مفهوم دارد اما آنچه كه در این ماده بیان شده: «به وجه ملزمی یا ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» و فلسفه اینكه گفته میشود ضمن عقد لازم دیگری، این است كه وكالت را عقد جایز می‌داند لذا اگر شرط عدم عزل، ضمن خود وكالت داده شده باشد وقتی كه خود عقد جایز است، برداشت نویسندگان قانون مدنی این بود كه شرط هم جایز خواهد بود چرا كه شرط، متكی به عقد اصلی است و وقتی عقد اصلی جایز است، شرط هم نمیتواند الزام‌آور باشد. همین مسئله میتواند به جهات گوناگون بحث‌انگیز باشد.
اولا در حقوق كشورهای دیگر مثل فرانسه، وكالت بلاعزل پذیرفته شده است و اینگونه استدلال نموده‌اند كه اساسا حق عزل وكیل و حق فسخ وكالت از قواعد آمره نیست (مربوط به نظم عمومی نمی‌باشد) بنابراین موكل می تواند این حق را از خود سلب نماید.
در حقوق ایران، طبق ماده 10 ق.م و ماده 5 ق.آ.د.م، قراردادهایی كه مخل نظم عمومی نباشند معتبرند. در آمریكا و انگلیس هم همین فكر وجود دارد و صحت اینگونه وكالت‌ها را پذیرفته‌اند و از آنها به وكالت‌های غیرقابل فسخ یاد می‌كنند اما جالب اینكه در حقوق سوئیس به طور قاطع چنین وكالتی را مردود اعلام نموده‌اند (هم قانون تعهدات و هم آرای متعددی كه از دادگاههای فدرال آن كشور صادر شده) كه اگر چنین شرطی شود باطل و عدم حق موكل بر عزل وكیل را ثابت نمی‌كند پس درباره یك پدیده حقوقی در دو سیستم حقوقی غربی (فرانسه و سوئیس) دو نظر كاملا مختلف و متعارض وجود دارد.
در صورتی كه به مشكلات اینگونه وكالت‌ها برگردیم به فلسفه این دوگانگی پی خواهیم برد. قانون مدنی ما از فكری پیروی كرده كه وكالت بلاعزل را پذیرفته است پس بنابراین درباره اصل و مشروعیت آن بحثی ننموده و تكنیك قانون مدنی با آنچه كه در فرانسه، انگلستان و آمریكا وجود دارد متفاوت است. در قانون مدنی ما ذكر شده كه این شرط بایستی در ضمن عقد لازمی درج شود. این عقد لازم چگونه منعقد میشود؟
معمولا زمانی كه افراد به دفاتر اسناد رسمی مراجعه می‌كنند قهرا چه در وكالت از باب تضمین و چه در مقام فروش، خریدار یا شخصی كه تضمین به نفع او شده این موضوع را درك می‌كند كه موكل نبایستی حق عزل داشته باشد. سردفتران اسناد رسمی كه حرفه‌ای هستند این موضوع را تشخیص میدهند لذا دفاتر اسناد رسمی از فرم‌هایی استفاده می‌كنند كه بدین شرح است: موكل ضمن عقد خارج لازم، حق عزل وكیل را از خود سلب نموده و طرفین نیز زیر سند وكالت را امضاء نمودند یا اینكه فقط موكل امضا می‌كند چرا كه اكثر قراردادهای وكالت بایستی به امضای موكل برسد كه این هم البته در جای خودش محل بحث بوده كه در قانون مدنی بیان شده: وكالت عقد است و عقد نیز نیاز به ایجاب و قبول دارد. آیا در صورت عدم امضای وكیل عقد وكالت واقع شده یا خیر؟ كه بعدا به این بحث خواهیم پرداخت.
عقد لازمی كه سردفتر اسناد رسمی می‌نویسد وجود خارجی دارد یا خیر؟ آنچه مسلم است اینكه چنین عقدی وجود خارجی نداشته و سردفتر از جانب خودش اعلام می‌كند: «ضمن عقد خارج لازم».
پارهای از دادگاهها اینگونه اندیشیده‌اند كه اگر عقد لازمی وجود نداشته باشد، آیا شرایط ماده 679 محقق میشود یا خیر؟ همچنان كه گفته شد ماده 679 بیان میدارد: این شرط بایستی ضمن عقد لازم درج شود و اگر این عقد واقع نشد و به صورت صوری بود ممكن است به چالش كشیده شود. پارهای از موكلین به جهت اینكه بتوانند این وكالت را زیر سوال برده و وكیل را عزل كنند، دعوای عدم وجود عقد لازم را طرح كردند.
بعضی دادگاهها حكم داده‌اند كه چون عقد لازمی وجود ندارد صرف اعلام از سوی سردفتر كافی نیست گاهی كه وكیل نیز نتوانسته وجود این عقد را به اثبات برساند از دستیابی به هدفش در این وكالت ناكام مانده است.
مسلما اینگونه آرا نادرست بوده و دادگاهها نبایستی وارد بحث وجود یا عدم وجود این عقد لازم شوند استدلال نیز این میتواند باشد كه موكل زیر سند را امضا و با امضا خود وجود این عقد لازم را اقرار نموده است و انكار بعد از اقرار نیز قابل استماع نیست چرا كه آن را مفروض دانسته است.
حال چنانچه موكل، وكیل را عزل كرد چه اتفاقی رخ میدهد؟ یعنی ضمانت اجرای درج چنین شرطی در ضمن عقد لازم چه خواهد بود؟ آیا الی‌الابد این وكالت بر جای خود پابرجاست؟ موكل تحت هیچ شرایطی حق عزل وكیل را ندارد؟ یا ممكن است در شرایطی حق عزل را به موكل بدهیم؟ اگر موكل، وكیل را عزل نمود ضمانت اجرای این عزل چیست؟ یا بهتر بگویم ضمانت اجرای تخلف موكل چیست؟ التزامی كه در ضمن عقد لازم پذیرفته چه خواهد شد؟
در قانون مدنی پیش‌بینی خاصی در این مورد وجود ندارد و فقط به این بسنده كرده كه موكل میتواند وكیل را عزل كند مگر اینكه ضمن عقد لازمی این حق از وی سلب شده باشد.
مكاتب حقوقی در كشورهای غربی در این زمینه متفاوت است (بر حسب انواع وكالت‌های بلاعزل) یكی از نظرها در حقوق فرانسه اینگونه است كه در پارهای از وكالت‌ها اگر موكل، وكیل را عزل كند در واقع مرتكب یك تخلف و خطا شده و در صورت تخلف بایستی خسارت پرداخت كند این نظر حقوقی، عزل را معتبر می‌داند ولی موكل بایستی خسارت وكیل را جبران كند.
نهادی در كشورهای غربی وجود دارد و البته شاید در ایران هم موجود باشد به نام نماینده بازرگانی. این نمایندگی كسی است كه حرفه و شغل مستقل دارد و از تولیدكنندگان در یك رشته یا رشته‌های مختلف، نمایندگی گرفته و بازاریابی مینماید تا كالاهای آنان را به مشتریان بفروشد این نماینده در قراردادهایی كه فراهم می‌كند ذی‌نفع است یعنی هرچه قرارداد و معاملات بیشتری را سازماندهی كند سهم بیشتری به دست او میرسد مثلا اگر نماینده بازرگانی ایران‌خودرو بخواهد در كشور خارجی یا در ایران چنین قراردادی ببندد، هرچه بیشتر باشد 5 درصد بیشتر بر روی هر اتومبیل میگیرد پس این نماینده بازرگانی ذی‌نفع در امضای هرچه بیشتر تعداد قراردادهاست. در حقوق مدنی فرانسه و در قوانین نمایندگی بازرگانی گفته شده كه نماینده بازرگانی وكیل محسوب میشود و در عین حال وكالتی است كه منافع مشترك در آن وجود دارد یعنی در این وكالت هم موكل ذی‌نفع است و هم نماینده بازرگانی. و اصطلاحا گفته میشود وكالت با نفع مشترك بلاعزل است یعنی موكل حق عزل ندارد چرا كه اگر عزل كند به حرفه، كسب و پیشه این نماینده بازرگانی آسیب وارد میشود اما چنانچه شركت تولیدكننده بدون دلیل موجه، نماینده بازرگانی را عزل كند و ثابت شد كه مرتكب خطا شده است بایستی خسارات او را جبران كند یعنی نمیتوان ایران‌خودرو را الزام كرد كه الی‌الابد این نماینده را در وضع نمایندگی حفظ كند ولی بایستی خساراتی را كه درچشم‌انداز فعالیت او وجود داشته به وی پرداخت كند و در مواردی دیگر گفته شده این وكالت بخشی از یك قرارداد اصلی است یعنی در واقع این وكالت به قرارداد دیگری گره خورده است چرا كه آن قرارداد، قرارداد لازم است. در این خصوص میتوان مثالهای فراوانی را عنوان كرد:
1- در فروش‌های وكالتی كه در قبال تحویل اتومبیل، ثمن را نیز اخذ كرده‌اند، نبایستی در هیچ شرایطی وكیل عزل شود چرا كه در صورت عزل، زیان غیرقابل جبران به وی وارد میشود.
2- در وكالت‌هایی كه پیوست قولنامه‌هاست و بخش عمده ثمن نیز دریافت شده و از سوی دیگر ملك به تصرف خریدار رسیده است، یعنی در حقیقت مبادله عقد بیع به طور كامل انجام میشود و خریدار، وكالتنامه با شرط عدم عزل را هم از فروشنده گرفته و تنها سند انتقال تنظیم نشده است. این وكالت از این جهت است كه خریدار بتواند ضمن انجام كلیه استعلامات، عوارض را پرداخته و خودش در دفترخانه، سند انتقال را تنظیم كند این وكالت در واقع بخشی از ساختار جداگانه‌ای است كه نمی‌توانیم آن را از قرارداد اصلی جدا كنیم چرا كه به هم گره خورده‌اند. پس در این مورد، این وكالت از آن عقد كسب لزوم كرده و از حالت عقد جایز خارج میشود و اگر موكل هم وكیل را عزل كند این عزل غیرموثر است و وكیل همچنان میتواند به دفتر اسناد رسمی مراجعه و طبق وكالت، ملك را به خود یا به شخص ثالثی كه در وكالتنامه به او اجازه داده شده منتقل نماید.
این دسته از وكالت‌ها كه وكالت، تضمین انجام یك حق و اجرای یك قرارداد دیگری است تحت هیچ شرایطی قابل عزل نمی‌باشد پس با دو نوع ضمانت اجرا در این وكالت‌های بلاعزل سروكار داریم. مطلب باقیمانده اینكه آیا این وكالت‌ها الزاما بایستی ضمن عقد لازم درج شود؟ یعنی اگر قرارداد فروش وكالتی، تنظیم، یا قولنامه‌ای امضا گردیده و ملك به تصرف خریدار داده شده و ثمن نیز از طرف خریدار به فروشنده پرداخت گردیده، اما در وكالتنامه ننوشتند كه این وكالت ضمن عقد لازمی منعقد شده و فقط فروشنده به خریدار وكالت داده (در سند رسمی) كه در صورت پرداخت تمام بهای ملك، به دفتر اسناد رسمی مراجعه و ملك را به نام خود منتقل كند اما به علت اینكه سردفتر در تنظیم سند وكالت دقت نكرده یا خریدار از این فرمول قانون مدنی اطلاعی نداشته وكالت به صورت عادی امضا شده است آیا موكل میتواند این وكالت را عزل كند؟
البته دفاتر اسناد رسمی عموما این احتیاط را داشته و شرط را ضمن عقد لازم صوری درج می‌كنند. ممكن است از سوی بیمار ورقه‌ای به عنوان وكالت تكمیل و به مدیر بیمارستان، جهت دریافت هزینه‌های بیمارستان ارائه گردد تا از محل بیمه بیمار هزینه‌ها را دریافت نماید در چنین صورتی آیا بیمار بعد از عمل جراحی و ترخیص از بیمارستان میتواند وكالت بیمارستان را فسخ كند؟
در حقوق كشورهای فرانسه، انگلیس و آمریكا، الزامی وجود ندارد كه شرط عدم عزل، ضمن عقد دیگری عنوان شود نفس اینكه وكیل ذی‌نفع در وكالت باشد را كافی میدانند و در حقوق ایران هم غیر از این نیست حال سوال این است كه یك عقد تشریفاتی و صوری چه واقعیتی را بر تعهدات طرفین می‌افزاید؟
در واقع بایستی راجع به این موضوع تصمیم‌گیری شود كه اگر شرط عدم عزل، ضمن خود وكالت و بدون عقد لازم درج شد ولی وكیل ذی‌نفع در وكالت بود آیا موكل حق عزل وكیل را دارد؟ و چنانچه عزل نمود آیا این عزل معتبر است؟ آیا وكالت‌های بلاعزل در هر شرایطی بلاعزل هستند؟ یا اگر مبانی آن از بین رفت وكالت بلاعزل هم منتفی میشود؟ اگر به اولین مثال برگردیم چنانچه بدهكاری كه 50 میلیون بدهكار است و وجه نقد ندارد، به طلبكار وكالت میدهد تا آپارتمان او را بفروشد و طلبش را بردارد، در سررسید هم تخلف كرده و بدهی را نمیدهد، از آنجایی كه بستانكار نمیتواند طبق مقررات از این وكالت استفاده كند. وقتی به دفتر اسناد رسمی مراجعه، استعلامات را اخذ و عوارض را پرداخت كرد، شخص بدهكار كه موكل است به وی اخطار میدهد كه 50 میلیون طلب را با بهره‌های متعلقه (با نرخ درصد قانونی) به حساب بستانكار واریز و او را از وكالت بركنار نموده است آیا چنین حقی برای موكل (بدهكار) وجود دارد؟ وكالت‌های با شرط عدم عزل، مشكلاتی را برای جامعه، دادگاه ها، وكیل و موكل به وجود می‌آورد فرض كنید موكل یا وكیل فوت می‌كند و این در حالی است كه وكیل هنوز به وكالت عمل ننموده، سرنوشت این وكالت چه خواهد شد؟ فرض كنید اتومبیل موضوع وكالت بلاعزل از طرف شخصی، در قبال طلبش توقیف میشود و بدهكار هم همان موكلی است كه اتومبیل خود را فروخته، ثمن را دریافت و وكالت بلاعزل داده است و طلبكار او این اتومبیل را در برابر طلب در اجرائیه توقیف می‌كند آیا حكم توقیف قابل اجراست؟ یا وكالت بلاعزل برتری دارد؟
مثال دیگر: فرض كنید با اتومبیل موضوع وكالت بلاعزل، مواد مخدر حمل می‌كنند و اتومبیل مصادره میشود. آیا بایستی این مصادره را به حساب موكل بگذاریم یا وكیل؟ در مورد اراضی این بحث در زمانی كه ممنوعیت معاملات اراضی شهری وجود داشت بیشتر بود كه در نتیجه سازمان ثبت اسناد و املاك در سال 1365 بخشنامه‌ای به دفاتر اسناد رسمی صادر و دفاتر اسناد رسمی را از امضاء و تنظیم اسناد رسمی با شرط عدم عزل بر حذر داشت. متن بخشنامه به این ترتیب است: سردفتران اسناد رسمی از ثبت وكالتنامههای كه مدلولا انتقال غیرمنقول یا وسایط نقلیه به وكیل یا شخص ثالث یا متضمن معاوضه ملك یا اعیانی تلقی میشود خودداری نمایند.
با این بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاك، از سال 65 تنظیم وكالت‌های بلاعزل متوقف شد در حالی كه از زمان تصویب قانون مدنی در سال 1307 این تكنیك در دفاتر اسناد رسمی به كار می‌رفت. پیرو این بخشنامه یكی از وكلای دادگستری طی دادخواستی به دیوان عدالت اداری درخواست ابطال این بخشنامه را نمود و دیوان عدالت اداری نیز دررای نسبتا جالبی كه صادر كرد به استناد ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی كه گفته است «سردفتران موظفند اسناد مراجعین را تنظیم كنند مگر اینكه مخالف با قوانین و مقررات موضوعه یا نظم عمومی باشد» صریحا بیان داشت در انعقاد عقد وكالت به منظور انجام معاملات و قراردادها در حدود مقررات فصل سیزدهم قانون مدنی در مبحث وكالت، مخالفتی با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی و اخلاق حسنه ندارد لذا بند 7 بخشنامه ثبتی كه متضمن منع سردفتر اسناد رسمی از ثبت وكالتنامه‌ای كه مدلولا انتقال ملك غیرمنقول یا وسایط نقلیه به وكیل یا ثالث باشد مغایر ماده 30 فوق‌الذكر تشخیص داده میشود و ابطال میگردد. پس دیوان به حق این بخشنامه را ابطال نمود و این وكالت‌ها پس از آن، علاوه بر تنظیم، گسترش هم یافت.
سوال‌ها :
1 - در مورد شرطی كه در اسناد نوشته میشود كه حق عزل به موجب عقد لازم دیگر در مورد شخصی كه مدعی بود عقد لازم دیگری نبود و صوری است رایی صادر نمودم كه در این سند رسمی طرفین عقد خارج لازم را اقرار نموده‌اند و این ادعا نیز خلاف ماده 70 و 73 قانون ثبت است كه بیان میدارد، قضات و مامورین دیگر دولتی كه از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنكاف نمایند در محكمه انتظامی یا اداری تعقیب میشوند بنابراین صرف اینكه در سند رسمی نوشته شده بی‌نیاز از اثبات است چرا كه ممكن است با یك كبریت به عنوان عقد لازم معامله‌ای را انجام دهند اما سوال اینكه در وكالتنامههای رسمی نوشته شده كه این وكالت در نفس وكالت موثر است و هیچ قرارداد دیگری هم نیست و این در مورد اتومبیل‌ها بسیار شایع است آیا می‌توانیم این مطلب را به عنوان دلیل وقوع یك بیع و غیرقابل عزل بدانیم؟ (خلاف نص این وكالت)
در مورد بخش اولی كه رای داشتید در نهایت با رای شما موافقم ولی از جهت استدلال، وقتی می‌گوییم وكالت در ضمن سند رسمی آمده آیا رسمی بودن است كه این وكالت را غیرقابل بحث می‌كند؟ یعنی به ماده 72 قانون ثبت استناد كنیم؟ ماده 72 قانون ثبت، در مورد انتقال املاك بیان میدارد كه وقتی ملكی منتقل شد همان طوری كه در ماده 22 قانون ثبت است دولت كسی را مالك می‌شناسد كه ملك به او منتقل شده است و سپس میگوید قضاتی كه به این امر ترتیب اثر ندهند متخلف محسوب و... اما این شرط عدم عزل مصداق ماده 72 قانون ثبت نیست چرا؟ چون كه در سند رسمی 2 دسته اعلامیات داریم: یك دسته، اعلامیات سردفتر است مثل تاریخ تنظیم سند و... و دسته دیگر اعلامیات طرفین قرارداد است. در اسناد وكالت نوشته شده كه موكل ضمن عقد خارج لازم این حق عزل را از خود سلب می‌كند و این از جانب سردفتر نیست. پس بنابراین منشاء این التزام برای موكل اعلامیات خود موكل است در واقع در اینجا به جهت اینكه موكل را از عزل وكیل برحذر بداریم بایستی به ماده 1277 قانون مدنی استناد كنیم كه بیان میدارد، انكار بعد از اقرار مسموع نیست چرا كه موكل به وجود عقد لازم انكار نموده است و دادگاهها نبایستی از وكیل بخواهند كه وجود چنین عقدی را ثابت كند چرا كه اقرار در واقع مثبت دعوی است اما در مورد آنكه در وكالت مینویسند، این وكالت در نفس وكالت موثر است و در خود سند وكالت قرارداد بیع وجود ندارد، درست است ولی به دو نكته توجه كنیم كه این فرمولی است كه خود سردفتران آن را باب نموده‌اند و در حقیقت اثر حقوقی در قضیه ندارد اما وقتی در مورد اتومبیل یا ملك چنین شرطی درج میشود در واقع یك اماره قطعی وجود دارد كه این وكالت، مبین وجود یك مبیع است والا كسی اتومبیل خود و مستندات وكالت را بدون دریافت ثمن به خریدار تحویل نخواهد داد و در برخی موارد مثل زمانی كه فروشنده به وكیل وكالت میدهد، چه بسا شماره قولنامه را نیز در وكالت بلاعزل بنویسد یا در قولنامه ذكر كند كه طبق سند وكالت شماره فلان. در این موارد قضات به سادگی میتوانند ارتباط بین وكالت و قولنامه را احراز كنند و وكیل هم كه ذی‌نفع است میتواند وجود آن را اثبات كند.
2- در ماده 667 قانون مدنی، وكیل موظف شده كه مصلحت موكل را رعایت كند. حال در وكالتنامه‌ای كه شرط عدم عزل شده، وكیل مصلحت موكل را رعایت نكند و به اعتبار همین موضوع تقاضای فسخ كرده و وكیل هم به شرط مذكور در وكالتنامه استناد كند در تعارض این دو خواسته چه باید كرد؟
این ماده مربوط به وكالت‌هایی است كه موكل، ذی‌نفع در وكالت است یعنی در حقیقت موكل اختیار فروش ملك خودش را به وكیل میدهد لذا نه ثمن را تعیین می‌كند و نه زمان فروش و شروط قرارداد را. (وكالت مطلق و كلی) در اینجا وكیل بایستی منافع موكل را رعایت كند در غیر این صورت بایستی خسارات موكل را بپردازد ولی در وكالت‌های بلاعزل گرچه وكالت به حساب و به نام موكل انجام میشود ولی در واقع به نفع وكیل انجام می‌پذیرد و وكیل صاحب و مالك قرارداد وكالت است پس بحث مصلحت در اینجا مطرح نمی گردد.
3- در مورد وكالت‌نامه‌هایی كه در باطن بیع، وقتی كه وكالتنامه تنظیم شد موكل اقرار می‌كند كه سند، سند وكالت است ولو اینكه بعدا ثابت شود كه وكالت صوری بوده، توضیحاتی ارائه فرمایید.
در همان سند وكالت اگر اقرار كند كه این سند وكالت بوده حال اگر این اقرار مطلق باشد بایستی دلیل دیگری بر بطلان اینگونه وكالتنامه‌ها داشته باشیم نه به خاطر انكار بعد از اقرار یا رسمی بودن سند و وقتی خود گفته موكل حق عزل ندارد یك نوع سلب حق نموده است (طبق ماده 959 ق.م) مطلب دوم اینكه رویه قضائی ما در حال حاضر چیست؟ چنانچه در رای اصراری حقوقی در دیوانعالی كشور عنوان شده كه رسمی بودن سند نافی اینكه این سند بیع باشد نیست یعنی هرچند ظاهر سند وكالت است ولی در باطن به عنوان بیع تلقی خواهد شد. حتی مملّك هم هست و خلع ید هم میتوان از وی گرفت.
در قسمت اول این فرض وجود ندارد چون در وكالت بلاعزل، شرط عدم عزل شده است و موكل هم با امضاء، اقرار نموده و بحثی در خصوص وكالت بودن آن نیست و اگر موكل بخواهد وجود آن عقد را زیر سوال ببرد بایستی آن را غیرقابل استماع بدانیم نه اینكه بگوییم موكل حق عزل را در سند رسمی از خود سلب نموده است.
راجع به بحث دوم كه آیا این وكالت بیع است یا نه؟ و به رای اصراری اشاره داشتید بحث گسترده‌تری است در اینكه آیا خود این سند وكالت بیع تلقی میشود یا لااقل در املاك اینگونه است مسلما با این رای وحدت رویه این سند وكالت را نمی‌توانیم ذاتا بیع تلقی كنیم به دلیل اینكه انتقال مالكیت طی رای وحدت رویه و ماده 46 قانون ثبت منوط به تنظیم سند رسمی انتقال است پس این سند را بایستی سند وكالت بدانیم منتها نه وكالت عادی بلكه وكالتی كه میان وكالت عادی و سند انتقال رسمی بیع قرار میگیرد.
4 - در مورد وكالت‌های بلاعزل چنانچه اصیل یا وكیل فوت كند تكلیف وكالت چیست؟
این موضوع یكی از مشكلات وكالت بلاعزل میباشد كه در طول تاریخ ایران هم وجود داشته است. نظرات حقوقی در طول تاریخ تحول یافته است در گذشته یعنی زمانی كه قانون مدنی تصویب شد تا چندین دهه، فوت را از موجبات انفساخ وكالت می‌دانستند مطابق نص قانون مدنی كه بیان میدارد، وكالت به جهات ذیل منفسخ میشود و یكی از آن دلایل فوت است، فرمول دیگری را ضمیمه اسناد وكالت می‌كردند كه از عنوان وصیت استفاده میشد و می‌نوشتند: وكیل، وكیل در حیات است و وصی در ممات اگر موكل فوت كرد ملك موضوع وكالت را فروخته و ثمن حاصل از فروش را از بابت طلبی كه از موكل دارد برداشت نماید این فرمول باعث بسته شدن دست ورثه میشد و همچنین ذكر میشد كه وكیل، ثمن حاصل از فروش را از باب طلبی كه از موكل دارد دریافت می‌كند و این در حالی است كه طلب و دین مقدم بر ارث است پس در اینجا مشمول ثلث نیز نمیشود ولی این فرمول تقریبا از بین رفته و در مورد اسناد وكالت بلاعزل به كار نمی‌رود در این زمینه نظر قضات دادگستری به شرح ذیل میباشد:
1- عده‌ای میگویند كه فوت باعث انفساخ قهری وكالت بوده خواه عادی باشد خواه بلاعزل.
2- عده‌ای دیگر میگویند كه موضوع این وكالت، متعلق حق وكیل قرار گرفته و فوت موكل، نبایستی این حق را از دست وكیل خارج نماید.
گرچه گروه دوم در اقلیت بودند ولی به نظر من نظر آنها صحیح است به جهت اینكه در واقع ماهیت این وكالت، دیگر وكالت عادی نبوده و متعلق حق وكیل بر موضوع وكالت است.
در كشورهای غربی از جمله در آمریكا گفتهاند كه فوت موكل یا وكیل در این مورد بی‌تاثیر است اگر موكل فوت كند وكیل همچنان به وكالت عمل می‌كند و اگر وكیل فوت كند با حیات موكل،ورثه وكیل میتوانند به سند وكالت عمل كنند و بر اثر فوت، حجر و... موكل یا وكیل، بایستی این وكالت‌ها را باقی بدانیم.
5- آیا می‌توانیم شرط عدم عزل را به صورت قاعده درآوریم به طوری كه ماهیت عقد وكالت را منقلب سازد؟ همانطوری كه فرمودید عقد وكالت در ضمن عقد لازم كسب لزوم می‌كند در اینجا عقد وكالت، جایز است همان‌گونه كه در ذات بیع لزوم است و كاری به مفاد شرط نداشته باشیم كه فعل است یا نتیجه و مفاد آن ممكن است اعمال وكالتی نیز باشد.
در هر حال هر دو به یك چیز برمی‌گردد چه بگویند وكالت كسب لزوم می‌كند و چه بگویند شرط عدم عزل كسب لزوم می‌كند. در بحث ماده 179 بحث فعل یا شرط فعل مطلقا مطرح نیست و در چارچوب قانون و واقعیتی كه قانون در مقام تضمین آن برآمده است بایستی باقی بمانیم. قانون در اینجا گفته است وكالت وكیل یا عدم عزل هر دو به یك امر برمی‌گردد و تعبیرهای متعدد از یك حقیقت است چه بگوییم وكالت وكیل در ضمن عقد لازم درج میشود و چه بگوییم موكل حق عزل را از خود سلب نموده كه هر دو غیرقابل عزل است ولی در خصوص انقلاب در ماهیت وكالت و تبدیل آن به بیع، از آنجایی كه مسائل حقوق مدنی ظرافت بسیاری دارد و با بسیاری از موارد نمیتوان یك قاعده به وجود آوریم لذا این استثناءها جلوی قاعده را میگیرد و به همین جهت در عرف به اینها گفته شده فروش وكالتی. در مثال فروش وكالتی اتومبیل، ممكن است وكیل، سالهای سال سند انتقال را امضا نكند چرا كه اتومبیل را در قبال پرداخت ثمن تحویل گرفته و آن را متعلق به خود می‌داند. در سند ثبتی نیز گفته شده وكالت‌هایی كه مدلولا انتقال است پس در واقع ذات و محتوای این وكالت‌ها انتقال است.
اما اگر بگوییم این انتقال است و تمام شده فرض شود در مورد املاك ثبت شده، بیع، زمانی واقع میشود كه سند تنظیم گردد پس به صرف امضای سند وكالت، انتقال و بیعی واقع نمیشود لذا انقلابی هم رخ نمیدهد. در مورد بستانكاری كه با وكالت بلاعزل، ملك را به نام خودش زده و بدهكار بدهی خود را پرداخت كند در اینجا انقلاب متوقف میماند چرا كه حق وكیل بر این وكالت بلاعزل مستند به طلبی است كه از طلبكار دارد بهتر است كه در اینجا قاعده به وجود نیاورده و بیشتر قضایا را به صورت رویه قضائی حل نماییم. رویه قضائی قابل انعطاف بوده و بر حسب مورد صادر میشود و در نتیجه دست قضات برای موارد خاص باز میماند ولی با تصویب قانون دست قضات بسته خواهد شد و خلاف نص قانون نمی‌توانیم اجتهاد كنیم.
6 - اگر انقلاب در همان قرارداد كه بسته شد همان قرارداد را تبدیل می‌كند ولی در صورت تبدیل قرارداد به قرارداد دیگر مثل اینكه وكالت را به دفترخانه برده و به نام خودش انتقال دهد چگونه خواهد بود؟
در هر دوی اینها به یك جا برمی‌گردد و سند وكالت امضا شده نهایی نیست. فرض كنید كه در فروش وكالتی اتومبیل، خریدار چكی به فروشنده داد و فروشنده نیز به اعتماد چك اخذ شده سند وكالت را امضا نمود و اتومبیل و مدارك را تحویل داد ولی وقتی به بانك مراجعه می‌كند چك بی‌محل است در اینجا چه كنیم؟ آیا وكیل حق انتقال اتومبیل را به خود دارد؟ بیع واقع شده است؟ یا اینكه خریدار فقط میتواند چك را مطالبه كند؟ و فروشنده كه چك بی‌محل اخذ كرده میتواند وكالت را زیر سوال ببرد؟ و اینكه چرا دست از مال خود بكشد و درگیرودار دادگاهها، اجرای ثبت و اینكه آیا مال دارد یا خیر خود را گرفتار سازد؟ فروشنده درخواست فسخ وكالت را مینماید آیا دادگاهها میتوانند رای به عزل وكیل و فسخ وكالت دهند یا خیر؟ و آیا این وكالت بلاعزل، فروش را نهایی كرده یا فروش متزلزل است. اثبات تخلف ساده است بعد از برگشت چك بر همان اساس طرح دعوی نموده و درخواست فسخ وكالت را می‌كند لذا بایستی ببینیم كه بستانكار چك، بایستی به دادگاه و ثبت مراجعه كند یا اینكه عدالت اقتضا می‌كند با توجه به علت فروش و تحویل مبیع كه در قبال آن تعهد به پرداخت ثمن گردیده است چطور ممكن است یك طرف قرارداد به تعهدش تا به آخر عمل كرده و طرف دیگر عمل ننماید این چه بیعی خواهد بود؟
ما نمی‌توانیم آن را بیع گرفته و از تاخیر ثمن استفاده نماییم. شروط خیار ثمن در اینجا صادق نیست چرا كه یكی از شروط آن این است كه مبیع تسلیم نشده باشد ولی در اینجا تسلیم شده است.
اگر چك برگشت خورده آن حق برای بایع باقی خواهد ماند و بعضی گفتهاند انفساخ است و این طور نیست كه بعد از برگشت چك، خود به خود منحل شود و بهتر است كه آن را شرط فعل بگیریم كه ضمانت اجرای این حق نیز فسخ است.
محور بحث در یك نكته است كه آیا دارنده چك (فروشنده) حق فسخ دارد؟ شرط فعل هم نیست چرا كه پرداخت ثمن یك فعل نیست كه مشروط علیه بخواهد به جا بیاورد و در اینجا اصلا شرط وجود ندارد چون از جهت پرداخت ثمن چك داده است بحث شرط فعل در اینجا گمراه‌كننده است چرا كه در شرط فعل گفته شده اول الزام به انجام آن فعل میشود اگر نشد دیگری انجام میدهد و اگر نشد فسخ می‌كنند در خصوص شرط چیزی در سند نوشته نشده كه اگر نوشته شده بود از بحث ما خارج بود.
با ماهیت عقد وكالت به گونه‌ای كه قانون بیان داشته برخورد نداشته‌ایم چرا كه عقد وكالت عقد جایز، مجانی و ید وكیل امانی است نه ضمانی. وكیل نیابت انجام كاری را دارد و گفته شده است كه مالكیت این اتومبیل را می‌توانی به خودت انتقال داده و طرف دیگر نیز چك یا پولی به دست آورده كه بحث دیگری غیر از وكالت است كه تحت عنوان دعوای حقوقی – مدنی مطرح شده و ربطی به عقد وكالت ندارد. در خصوص اینكه فرمودید دفترخانه‌ها علم و اطلاع از صوری بودن عقد خارج دارند آیا این با ماده 191 ق.م مخالف نیست كه میگوید عقد محقق میشود به قصد انشاء، و به عقد صوری هیچ اثری مترتب نیست و با یك شرط نمی‌توانیم ماهیت یك تاسیس حقوقی و فقهی را عوض كنیم.
چند ایراد در حرف شما وجود دارد. البته من در نهایت موافقم كه این وكالت‌ها به بیع تبدیل نمیشود چرا كه در انتقال ملك شرایط دیگری دارد كه بایستی محقق شود در موردی كه گفتید عقد جایز است، بله، ولی وقتی شرط عدم عزل است قانون در ماده 679 كه نص بوده اعلام نموده كه قابل فسخ نیست.
مطلب بعدی در مورد چك كه گفتید ربطی ندارد در سند وكالت نوشته شد كه در ازای انجام وكالت از طرف وكیل چك شماره فلان به موكل داده شد پس نمی‌توانیم موضوع وكالت كه «یك فروش» است در ذهن طرفین از هم جدا كنیم در یك پرونده قاضی بایستی از جلوی واقعیت فرار كند و در واقع اجتهاد كند و رای صادر كند.
والا اگر بگوییم چك جدای از وكالت است با توافق طرفین تعارض خواهد یافت اما اینكه موكل بخواهد به دلیل عدم پرداخت چك، وكالت را فسخ كند كه عده‌ای گفتهاند چون بیع واقع شده تمام است و نظر من مخالف است چرا كه در قانون مدنی ابهاماتی دارد و در واقع مانع از احقاق حق و اجرای عدالت است، انصاف ایجاب می‌كند وكالتی را كه با چك بی‌محل داده شده است فسخ كنیم و دادگاه آن را ابطال كند چرا كه پرداخت ثمن در واقع علت فروش ملك یا اتومبیل است.
پس اگر یك طرف به تعهد خود عمل ننماید طرف دیگر به طور ضمنی دارای حق فسخ است و این نص ماده 1153 قانون مدنی فرانسه است و حكم عقلی است و نصی در قانون مدنی نداریم ولی با اجتهاد و تفسیر می‌توانیم به این نتیجه برسیم برای اینكه اطلاعات بیشتری ارائه كنم میتوان به بحث‌هایی كه در رابطه با قولنامه در دادگاههای تجدیدنظر نمودم و در مجله قضاوت هم چاپ شده است رجوع كرد.
اگر در این مورد فروشنده (موكل) بتواند نشان دهد كه چك پرداخت نشده و حتی اگر ثابت كند كه بخش اصلی (مثلا 70 درصد) آن پرداخت نشده باز هم دادگاه میتواند حكم به فسخ این وكالت صادر كند.
7 - فرمودید وكالت بلاعزل در هیچ حال قابل عزل نیست چون در ضمن عقد خارج لازم صورت گرفته و در آنجا اقرار كرده ولی پاسخ اخیر شما آن عبارت را نقض كرد.
اگر به ظرافت آن دقت كنید فرق دارد چرا كه گفتم انكار عقد لازم مسموع نیست یعنی موكل نمیتواند بگوید عقد لازمی وجود ندارد و صوری است چون اقرار كرده اما عقد وكالت سندی است كه دربرگیرنده تعهدات طرفین است اگر وكیل به تعهدات خودش تا انتها عمل نماید میتواند مورد وكالت را به خودش منتقل كند اما اگر وكیل به تعهدات خودش عمل نكند یا مبنای طلب وكیل از بین برود این وكالت وحی منزل نیست بلكه امكان به چالش كشیدن سند وكالت وجود دارد.
نمونه بسیار رایج، قولنامه‌هاست در قولنامه‌ای خریدار تخلف كرده ولی هم قولنامه را امضا كرده و هم وكالت داده است حال اگر موكل (فروشنده) به دادگاه آمد، دادگاه نمیتواند بگوید چون قولنامه امضا شده و وكالت بلاعزل داده شده تمام است و بایستی در پرتو انجام تعهدات خریدار به تعهدات فروشنده توجه نماییم اگر فروشنده نشان داد كه خریدار به تعهداتش عمل ننموده یا بخش عمده تعهدات خود را انجام نداده دادگاه میتواند حكم به ابطال وكالت بلاعزل و قولنامه دهد.
مبنایی را در نظر گرفتیم تا بتوانیم عقد وكالت یا بیع را بر هم بزنیم در سایر عقود این مبنا را جاری می‌دانید. اگرچه قانون حق فسخ در نظر نگرفته یا در قرارداد حق فسخ را لحاظ نكردند؟
ما بایستی از كل به جزء بیاییم یعنی ابتدا در خصوص عقود معوض صحبت كرده و این قاعده را تثبت كنیم و سپس این قاعده را در وكالت‌های بلاعزل اعمال كنیم این قاعده در كلیه عقود بلاعوض وجود دارد.
تدوین: سیدابراهیم مهدیون
منبــع : نشریه قضــاوت
اسقاط حقی که هنوزایجاد نشده است
چکیده : به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل کافی وقانع کننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف وارکان اسقاط حق خواهیم افکند.
بخش اول .تعریف وارکان اسقاط حق
الف. حق موجودی است اعتباری
حق موجودی است اعتباری که به وسیله بک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طورکلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)
درگونه نخست ،عامل زایل کننده حق اراده دارنده آن است که درقالب یکی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعکس ،درتمام مواردی که ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالکیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.
از آنجایی که، معمولا درکتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می کنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به کارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم که قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، درکنارکلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازکلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر کردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده کرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند که به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بکارمی رود.(2)
ب.تعریف اسقاط حق وارکان آن
قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم که اسقاط درلغت به معنی ،،افکنده،، انداختن ،،و،،ساقط کردن ،، به کارمی رود(3)منظور از حق نیز دراین ترکیب،توانایی وا متیازی است که ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تکلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حکم وتکلیف به کار می رود ومراد ازآن موقعیتی است که از یک قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق که باتکلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان ارکان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه کرد.
1.اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی کند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .
2.از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینکه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، که بایع حق مالکیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می کند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:
نخست آنکه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است که ، بعد از اسقاط ، حق به کلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)
3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است که می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظرکرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به کسی نداده اند (6) هیچ کس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، که دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی که به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احکام مدنی ) از سوی طلبکار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.
ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق
باتوجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یکی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینکه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طورکلی باطل است .(91)
بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی
الف . فایده بحث
مقدمتا یادآورمی شویم که هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده که احصاء آنها ممکن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی که هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برترکه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)
ب. طرح موضوع
چنانکه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:
1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .
2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .
3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .
اینک اضافه می کنیم که قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست که ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امکان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلکه انکار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است که موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .
ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب
درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد کرده اند:
1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی که وجود ندارد ، ممکن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)
2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)
د.ارزیابی این دلایل
1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درک امکان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحکماتفاوت قائل شد. بدین معنا که ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممکن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یکی از مولفان درمورد امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشکال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری که فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…،،(14)
یکی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حکم عقل باطل است که اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)
امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امکان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال کرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد که فعلا وحکما تازمان عقد باقی است ، امکان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)
اینکه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممکن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانکه گفته شد، امکان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشکالی نخواهد داشت که استدلال اخیررانیز به عنوان یک راه حل وقاعده برای امکان اسقاط سایرحقوقی که هنوز ایجاد نشدهاند، به کارگرفت، همچنانکه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند .(17)
به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.(19)
بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امکان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است که مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می کنند ، واز آنجایی که برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاکرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی که خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای که اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممکن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امکان تعلق اراده به امر معدوم وناممکن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه که متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است که درآینده به وجود می آید نه حقی که درزمان انشاء معدوم است .
2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟
علیرغم شهرت ورواجی که بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره کرده ودرعین حال تصریح نموده اند که اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده که اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض کنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی که سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند که عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.(21)
اماهمه بحث دراین است کحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم که آشکارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امکان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی که طرفین قبل از عقد شرط نمایند که بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می کرد. همچنانکه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23،،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا که ، قبل از عقد شرط راذکرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذکور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)
در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی کسی که چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی که از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نکرده باشند .
درمورد امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، که اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، که حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .(27) چنانکه ملاحظه می شود درهمه این موارد حکم به اسقاط حقی داده شده که هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشکارامخالف باادعای اجماع فوق الذکر است .
2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد که دلیل اجماع کنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم .
3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست که حجیت آن موردتردید نباشد ، بلکه اجماع منقولی است که تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد که دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی که این مساله دارد اختلاط پیدا کرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش کنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی که هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نکرده وتردید هارا از فکر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد که اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .
ه اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت
از نظر فقهای اهل سنت ، یکی از شرایط حق قابل اسقاط این است که درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی که هنوز به وجود نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نکر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امکان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنکه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور که یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنکه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیکات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیکات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی که عنصر تملیک درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیک وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .(31)
درتوجیه وتوضبیح این مطلب که اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه که درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفکیک قایل شده وتعلیق اثر یک عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفکیک انشاء از منشا ممکن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، که نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)
بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران
به عنوان مقدمه یاد آور میشویم که منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،که عقلا ممکن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امکان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشکالی ایجاد نمیکند.با این مقدمه، ابتدا به ذکر دلایلی که موید امکان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میکنیم.
الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی
1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )کاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینکه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.(33)
2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میکند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.
3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاک این ماده نیز می توان امکان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .
4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند که اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینکه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است
5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاک واموال است ، ولی باتوجه به ملاک آن میتوان همین حکم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ کرد. بنابراین،مالکان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی که مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی کند که تصرف درحق فعلی باشد یاحقی که درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی که مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی کنونی وآینده پذیرفت .
6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاکمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی که مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی که متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینکه قانون آن را منع کرده باشد وچنانکه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .
7.اطلاق پارهای از مواد که اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امکان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امکان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نکرده بلکه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .
ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها
برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق کنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده که ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .
1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی که اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاک آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید که بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلکه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح که ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر کسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممکن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی که ممکن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محکم کاری از مقترض می خواست که درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید کند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع کند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان که مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)
به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاک که می گوید : ،، حقوقی که درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وکان لم یکن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حکم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملک نیازمندان را با بهایی اندک تصاحب کنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد.(37)
2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امکان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانکه ، درپاسخ بدین سوال که : اگر به موجب شرط مذکور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینکه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق کسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست که به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست که د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممکن است موجب سوء استفاده مالکین گردد که در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)
درمقام ارزیابی دلایل مذکور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق که هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی که مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق کسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلکه ارتباط امور مذکور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یک طرفه به کسانی که درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم کرد .
نتیجه گیری
ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم که قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) که ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور کلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متکی به هیچ دلیل قانع کننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینکه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نکاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی که مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت که اگر اسقاط حق یکی از عوضین دریک عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی که ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد کلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط کافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط کننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی که اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی
بدین ترتیب ، به جای نفی امکان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود که باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی که نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می کند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانکه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند که چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشکال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد .
مجله كانون وكلاي دادگستري مركز دوره جديد - شماره ۱۱ و ۱۲ ( شماره پياپي ۱۸۰ و ۱۸۱ )
(صفحه۳) فهرست اصلي
فهرست:* ادعاي جعل/ مفهوم و اقسام دعواي جعل - دكتر ناصر كاتوزيان وكيل پايه يك دادگستري
جعل ادعاست و نيازمند اثبات
در ادعاي جعل ، طرفي كه سند برخلاف منافع او ابراز شده است ، شباهت ظاهري خط و امضاي سند را با خط و امضاي خود تصديق دارد ؛ منتها ادعا ميكند كه آن را برخلاف واقع ساختهاند يا برخلاف رضاي او گرفتهاند . بنابراين ، اعلام جعل همانند انكار و ترديد گوينده را از آوردن دليل بي نياز نميكند . اعلامكننده مدعي ساختن و پرداختن و خراشيدن و صورتسازي است و بايد براي اثبات ادعاي خود دليل بدهد . ماده ۲۱۹ ق . آ . د . م . در تاييد همين موضوع مدعي مقرر ميدارد : « ادعاي جعليّت نسبت به اسناد و مدارك ارائه شده بايد برابر ماده۲۱۷ اين قانون با ذكر دليل اقامه شود » .
ادعاي جعل ، به طور معمول زماني اظهار ميشود كه امارهاي بر اصالت سند و انتساب آن به مدعي وجود دارد و او براي خنثي كردن اماره اصالت ناچار است كه بار سنگين ادعا را به دوش كشد و براي اثبات آن دليل بدهد . به عنوان مثال ، اصالت سندي كه نزد مامور رسمي و صالح تنظيم ميشود و از جهت تشريفات نيز نقصي ندارد ، امري مفروض است ( ماده ۱۲۹۲ ق . م . ) و كسي كه سند عليه او ابراز شده نميتواند با انكار و ترديد ساده دامن از معركه بكشد و ناچار است با ابراز دليل ادعاي جعل كند . همچنين است در برابر سندي كه اصالت آن تصديق يا اثبات شده است ( ماده ۱۲۹۱ ق . م . ) ولي ، نسبت به سند عادي كه خوانده در برابر ابراز خواهان و درباره اصالت سند نقش مدعي ندارد و ميتواند با انكار و ترديد بار اثبات را به دوش ابراز كننده نهد ، ادعاي جعل نه ضروري است و نه منطقي . با وجود اين ، هيچ منعي وجود ندارد كه نسبت به سند عادي ابراز شد ه در دعوا ادعاي جعل شود . منتها ، همان كه اشاره شد ، موق عيت خوانده تابع عنوان دفاعي است كه انتخاب ميكند : در صورت انكار و ترديد مدعي عليه و در فرض ادعاي جعل مدعي است . ضرورت ادعاي جعل در برابر سند عادي زماني احساس ميشود كه منكر در مييابد كه مهر و امضاي او را ب ه ناحق ساختهاند يا در سند زدهاند و ظاهر به سود سازنده است . در اين فرض ، بايد ابتكار عمل در اثبات جعليت و گاه اتهام به ابراز كننده را در دست گيرد و نادرستي آنچه را كه به زيان او در جريان است نشان دهد . با وجود اين ، گاه خوانده بيهيچ نيازي از سر جهل خود را در اين دام خطرناك ميافكند و با ادعاي جعل بار اثبات را بيهوده به دوش خود مينهد و گاه ديگر به پندار خويش دست به محكم كاري ميزند و ادعاي جعل و انكار و ترديد را با هم عنوان ميكند و دادگاه را با اين پرسش روبرو ميسازد كه آيا دو عنوان جعل و انكار قابل جمع است يا هر كدام ديگري را نفي ميكند يا يكي را بايد برگزيد ؟
جمع و تقابل ادعاي جعل با انكار و ترديد
براي يافتن راه حلي مناسب ، بهتر است موضوع بحث در دو فرض ترتب و توام عنوانهاي جعل و انكار و ترديد مطرح شود :
الف ) ترتب دو عنوان : مقصود از ترتب دو عنوان اشاره به فرضي است كه ادعاي جعل و انكار در يك زمان و با هم عنوان نميشود ؛ يكي از دو عنوان طرح و رسيدگي ميشود ، و پس از آن عنوان ديگر موضوع بحث قرار ميگيرد و پذيرش اين دفاع و امكان جمع آن با دفاع پيشين مطرح ميشود :
۱ ـ فرض كنيم سندي در برابر خوانده مورد استناد قرار ميگيرد كه حاكي از بدهي او به خواهان است ، خوانده در پاسخ دعوا نسبت به سند ادعاي جعل ميكند و نميتواند آن را ثابت كند و اكنون ميخواهد با توسل به حربه انكار يا ترديد اثبات اصالت را به دوش خواهان نهد : پاسخ اين فرض را ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . داده است و در آن ميخوا نيم كه : « پس از ادعاي جعليت سند ، ترديد يا انكار نسبت به آن سند پذيرفته نميشود . » مبناي اين حكم ، از نظر تشريفاتي ، اين است كه ترديد و انكار بايد در اولين پاسخي كه به دعوا داده ميشود ، اعلام گردد . پس ، اگر خوانده در نخستين پاسخ خود ادعاي جعل كند ، فرصت انكار و ترديد از بين ميرود . از جهت ماهوي نيز ، خوانده با ادعاي جعل به طور ضمني ميپذيرد كه امضاء و مهر و اثر انگشت و مفاد سند را به تقلب و به زيان او ساختهاند و مفاد اين ادعا با انكار و ترديد قابل جمع نيست .
حكم ماده ۲۲۸ ناظر به همان پرونده و دعوا است ، ولي اگر خوانده در دعواي ديگري ادعاي جعل نسبت به سند كند و توفيق نيابد ، به انكار و ترديد او بايد رسيدگي شود ، به ويژه اگر ادعا همراه با تعيين جاعل باشد و متهم به دليل كافي نبودن دليل تبرئه شود . ديوان كشور بارها اعلام كرده است كه : « عدم اثبات جعليت سند مستلزم صحت و اعتبار آن نخواهدبود . » همچنين ، در احكام ديگر آمده است : « در صورتي كه حكم ديوان جنايي بر تبرئه متهم به جعل سند از لحاظ عدم كفايت ادله جعل صادر شده باشد ، چون دادگاه مزبور حكم به اصالت سند نداده است ، مطابق ماده ۳۹۱ قانون آئين دادرسي مدني دادگاه حقوقي بايد به اين موضوع رسيدگي نمايد . »
۲ ـ در موردي كه انكار و ترديد در برابر سندي اعلام ميشود ، اگر از نظر موعد مانعي براي پذيرش ادعاي جعل نباشد ، انكار و ترديد پيشين مانع طرح ادعاي جعل نميشود ؛ چنان كه در ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م ميخوانيم : « . . . ولي چنانچه پس از ترديد يا انكار سند ادعاي جعل شود ، فقط به ادعاي جعل رسيدگي خواهدشد . »
ب ) همراهي دو عنوان : ادعاي جعل همراه با انكار و ترديد ايراد حرفهاي نيست و از سوي وكلاي دادگستري و مشاوران كارآمد عنوان نميشود ، ولي در لوايحي كه دو طرف دعوا به دادگاه ميفرستند يا كاغذ نويسان تنظيم ميكنند ، بارها ديده شده است كه انكار و ترديد و جعل سند با هم عنوان ميشود و گاه دادرس را به اين ترديد مياندازد كه مقصود جعل است يا انكار و خوانده را بايد در مقام مدعي نشاند يا منكر ؟ در هر حال ، اگر احراز شود كه دفاع كننده هر دو عنوان جعل و انكار را در مقصود دارد ، از مفاد ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م چنين استنباط ميشود كه بايد به ادعاي جعل رسيد و مدافع را در جاي مدعي نشاند . زيرا ، وقتي در حال تاخر ادعاي جعل از انكار يا ترديد بايد تنها به ادعاي جعل رسيد ، اگر نگوييم اولي است كه در صورت همزماني نيز همين ترتيب رعايت شود ، دست كم اين نتيجه به دست ميآيد كه در فرض برخورد دو ادعا ، در هر حال رسيدگي به ادعاي جعل را مقدم دارد .
اين استنباط با اصول رسيدگي نيز سازگارتر است . زيرا ، معني ادعاي جعل اين است كه از راه حيله و عدوان خط و مهر و امضاي مرا ساختهاند ؛ ادعايي كه با انكار و ترديد ساده به نتيجه مطلوب نميرسد و بايد اثبات شود . پس ، ادعاي جعل متضمن نفي كارآيي انكار و رسيدگي به اصالت به هدايت مدعي است .
تعارض ادعاي جعل و پرداختن دين :
ادعاي جعل نيز ، مانند انكار و ترديد ، به معني انكار اصالت سند است و با ادعاي پرداخت وجه سند كه به ظاهر نشان از پذيرش اصالت دارد قابل جمع نيست . ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م در بند ۲ اين تعارض و نتيجه آن را بيان ميكند : « در صورتي كه ادعاي جعل يا اظهار ترديد و انكار نسبت به سند شده باشد ، ديگر ادعاي پرداخت وجه آن سند يا انجام هر نوع تعهدي نسبت به آن پذيرفته نميشود و چنانچه نسبت به اصالت سند همراه با دعواي پرداخت وجه يا انجام تعهد تعرّض شود ، فقط به ادعاي پرداخت وجه يا انجام تعهد رسيدگي خواهد شد و تعرّض به اصالت قابل رسيدگي نميباشد » .
در اين بند ، كه با اندك تغيير از قانون آئين دادرسي گرفته شده ، نتيجه قابل جمع نبودن انكار اصالت و ادعاي پرداخت در دو فرض پيش بيني شده است : ۱ ) فرضي كه ادعاي جعل يا اظهار ترديد و انكار مقدم بر ادعاي پرداخت است ، كه نتيجه آن پذيرفته نشدن ادعاي پرداخت است ، بدين دليل كه دفاع نخستين ملازمه با نفي دفاع دوم دارد ؛ ۲ ) فرضي كه دو دفاع با هم انجام ميشود كه تنها دادگاه ب ه ادعاي پرداخت ميرسد و تعرض به اصالت را نديده ميگيرد ، زيرا ظاهر اين است كه مدعي پرداخت اصالت سندي را كه اجرا كرده پذيرفته است . ولي ، فرضي را كه خوانده در آغاز مدعي پرداخت ميشود ، سپس به جعل و انكار روي ميآورد ، پيشبيني نميكند و به نظر ميرسد كه خوانده با ادعاي پرداخت وجه به طور ضمني به اصالت سند اقرار كرده است و ديگر نميتواند اصالت پذيرفته شده را انكار كند . بدين ترتيب ، در فرض ترتب ادعاي جعل و پرداخت ، هر ادعا مقدم شود ، ادعاي موخر را نفي ميكند و در فرض تقارن دو ادعا ، رسيدگي به ادعاي پرداخت مقدم است .
با وجود اين ، حكم ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . به ويژه در مورد ادعاي جعل قابل انتقاد به نظر ميرسد . زيرا ، جعل به معني ساختن و پرداختن صورتي برخلاف واقع است و احتمال دارد اين صورتسازي متعهد را به اشتباه اندازد و تشويق به پرداخت ديني كند كه در اصل وجود ندارد . قانون مدني به مشتبه اجازه داده است كه آنچه را به ناحق پرداخته است بازستاند ( ماده ۳۰۲ ق . م . ) : قانونگزار ادعاي اشتباه را در هر حال قابل پذيرش ميداند ، هر چند كه مبناي آن ادعاي جهل به قانون باشد . در فرض ما ، پايه اشتباه پرداخت كننده سند جعل شده است ، پس ضرورت پذيرش اشتباه ملازمه با پذيرش ادعاي جعل پس از پرداخت دارد و در نتيجه ، اگر مدعي پرداخت چنين عنوان كند كه شباهت امضاي سند ارائه شده با امضاي واقعي او سبب ايجاد اشتباه و پرداخت نابجا شده است و اكنون او ميخواهد با اثبات جعل سند اشتباه خود را اثبات كند ، بايد اين ادعا پذيرفته شود ، در حالي كه اطلاق ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . مانع پذيرش آن است . وانگهي ، بر فرض كه ادعاي پرداخت متضمن اقرار به اصالت باشد ، ادعاي اشتباه نسبت به آن پذيرفته ميشود ( ماده ۷۷ ۲ ۱ ق . م . )
ولي ، در مورد انكار و ترديد ، چون مشتبه در مقام مدعي قرار گرفته است ، حق ندارد با اظهار انكار و ترديد اثبات دعوا را بر دوش طرف خود نهد و باعث انقلاب دعوا شود . پرداخت كننده ( يا مدعي پرداخت ) ملتزم به اقرار ضمني خود بر اصالت سند است ، مگر اين كه اشتباه در اين اقرار را ثابت كند . در دعواي اثبات اشتباه او مدعي است و بايد در اين مقام دليل بدهد . منتها ، الزام او به دادن دليل و پذيرفته نشدن آثار انكار و ترديد ، به معني بياعتنايي به اعتراض او به اصالت سند نيست و حق اين نبود كه گفته شود : « تعرض به اصالت سند قابل رسيدگي نميباشد » . به همين جهت ، بند ۲ ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . نسبت به آثار ادعاي پرداخت در امكان انكار و ترديد ، به گونهاي كه اعلام شده است ، با مفاد قواعد ماهوي اثبات در قانون مدني منافات دارد .
جمع اين تعارض بر اعتماد به نسخ ضمني ، به دليل جدا بودن قانون آئين دادرسي مدني ، ترجيح دارد ( الجمع مهما امكن اولي ) . جمع دو حكم استنباط شده از قانون مدني و آئين دادرسي مدني بدين گونه ميسر است كه گفته شود مقصود از عبارت « تعرض به اصالت سند قابل رسيدگي نميباشد » پرهيز از آثار انكار و ترديد نسبت به سند پرداخت شده و پذيرش انكار بعد از اقرار است و منكر اصالت ميتواند با اثبات اشتباه خود و نادرستي اسناد ارائه شده ، از لازمه ادعاي پرداخت ( اقرار ضمني به اصالت سند ) پرهيز كند و دادگاه بايد اين ادعا را بپذيرد .
جعل و سوء استفاده از سفيد امضاء :
ادعاي جعل ، كه در رسيدگي به اصالت مطرح ميشود ، به مفهوم افزودن و كاستن از متن و ساختن و پرداختن خط و امضا و زدودن آنها و به طور خلاصه ، اقدامي است كه به آن جعل مادي گفته ميشود و نبايد آن را به هر تزوير و انحراف و دروغ اطلاق كرد . از جمله مواردي كه گاه به عنوان جعل در دادگاه مطرح ميشود ، ادعاي سوء استفاده در پر كردن سندي است كه سفيد امضاء شده و به امانت در اختيار ديگري قرار گرفته است : به عن و ان مثال ، چكي سفيد امضاء ميشود و دارنده در دادگاه به استناد آن مبلغي پول مطالبه ميكند . خوانده مدعي ميشود كه چك به عنوان امانت يا تضمين به خواهان داده شده يا قرار بوده است كه خسارت احتمالي خود را در آن بنويسد ، ولي با سوء استفاده از اين موقعيت مبلغ كلاني در آن نوشته و مطالبه كرده است . در چنين دفاعي ، براي اين كه رسيدگي پرونده به تاخير افتد و خواهان تعقيب كيفري شود ، عنوان جعل سند با تعيين جاعل وسيله مناسبي است . ولي ، اين پرسش را مطرح ميكند كه آيا آنچه خوانده دفاع ميكند به واقع ادعاي جعل و تابع تشريفات به همين عنوان است يا توصيف آن به درستي انجام نشده است ؟
از جهت اعمال قواعد ، سوء استفاده از سفيد امضاء در واقع خيانت در امانت يا نيابتي است كه به دارنده داده شده است . قانون مجازات اسلامي مصوب ۱۳۷۵ نيز سوء استفاده از سفيد مهر يا سفيد امضاء را زير عنوان خيانت در امانت طرح كرده است ( ماده ۶۷۳ ) ، ولي در تعريف جعل و تزوير ميخوانيم : « عبارتند از : ساختن نوشته يا سند يا ساختن مهر يا امضاي اشخاص رسمي يا غيررسمي ، خراشيدن يا تراشيدن يا قلم بردن يا الحاق يا محو يا اثبات يا سياه كردن يا تقديم يا تاخير تاريخ سند نسبت به تاريخ حقيقي يا الصاق نوشتهاي به نوشته ديگر يا به كار بردن مهر ديگري بدون اجازه صاحب آن و نظاير اينها به قصد تقلب . » ( ماده ۵۲۳ ق . م . آ . ) .
رويه قضائي نيز سوء استفاده از سفيد مهر يا امضاء را از مصداقهاي جعل نميداند . به رايي از شعبه چهارم دادگاه بخش تهران در سال ۱۳۳۷ در اين زمينه توجه كنيد .
« نظر به اين كه سوء استفاده از سفيد امضاء مشمول هيچ يك از شقوق ماده ۹۷ قانون مجازات عمومي نيست و ماده ۲۴۰ قانون مزبور كه عنوان جزايي ديگري براي اين سفيد امضاء معين نموده ادعاي فوق را تاييد مينمايد . »
« نظر به اين كه ، ركن اساسي هر سند امضاء متعهد آن ميباشد و با وجود اقرار خوانده به امضاي سفته مورد استناد ، عمل منتسب به خواهان دائر بر اين كه ، برخلاف واقع مبلغي را در سفيد امضاء قيد كرده است ، مشمول عنوان ساختن سند نميباشد و بنابراين به هيچ وجه انطباقي با ماده ۳۹۰ ق . آ . د . م . ندارد تا دادگاه بتواند پرونده را جهت رسيدگي به ادعا ي جعل نزد دادستان بفرستد ، بلكه موظف است كه به صحت و سقم ادعاي مزبور رسيدگي كند . »
« نظر به اين كه ، مفاد لايحه مورخه ۱۹/۶/۱۳۳۶ حاكي است كه خوانده ادعا دارد كه قرار طرفين در موقع امضاي سفته به اين ترتيب بوده كه خواهان فرشي معادل با يك هزار و پانصد ريال به خوانده بفروشد و از بابت قيمت فرش مزبور سفته را پر نمايد ، و چون معامله واقع نشده و به اضافه مبلغ ده هزار ريال در سفته قيد شده ، بنابراين بدهي ندارد و در حقيقت از نظر تحليلي خوانده ادعا دارد كه سفته سفيد امضا برخلاف قرارداد طرفين در هنگام تنظيم آن نوشته شده است و هيچ گونه دليلي كه وجود قرارداد مورد ادعا يا سفيد بودن سفته را اثبات نمايد به دادگاه تقديم ننموده است و به اضافه قرائني ، از قبيل شباهت امضاء و خط سفته مورد استناد ، برخلاف ادعاي مزبور وجود دارد . » « بنا به مراتب مزبور ، دعوي ظاهراً صحيح است . . . »
اقسام دعواي جعل :
در تعريف جعل موضوعهاي گوناگوني گنجانيده شده است كه هركدام ميتواند عنواني ويژه براي جعل باشد ، ولي تقسيم دعاوي جعل بر اين پايه بيفايده است ، چرا كه همه از نظر آثار و شرايط رسيدگي يكسانند و ويژگي ادعاي ساختن مهر و خراشيدن امضا و الحاق عبارتي به مستند چندان مهم نيست كه بتواند هركدام را در گروهي قرار دهد . به همين جهت ، تنها از اين دو تقسيم در جعل مادي گاه سخن گفته ميشود و نشانههاي صريح و ضمني در قوانين به چشم ميخورد :
۱ ) ادعاي جعل ساده و جعل با تعيين جاعل : در دعواي جعل ، گاه خوانده به انحراف سند و اصل تزوير ميپردازد و از جاعل سخني نميگويد ، به اين دليل كه يا جاعل را نميشناسد يا بيم از آن دارد كه نتواند انتساب جرم را به او اثبات كند و به عنوان مفتري تعقيب شود . در اين صورت ، دادگاه به احراز جعل ميپردازد و از تميز جاعل فارغ است . پس ، اگر دعوا در دادگاه حقوقي مطرح باشد ، ادعاي جعل نيز در همان دادگاه رسيدگي ميشود و آئين پيچيدهاي ندارد .
ولي ، گاه خوانده بر جاعل سند نيز انگشت مينهد و شخصي را ، كه به طور معمول خواهان دعواست ، متهم ميكند . اتهام جعل سبب ميشود كه موضوع چهره كيفري بيابد و تابع آئين دادرسي ويژه آن شود : در زماني كه دادسراها در كنار دادگاههاي كيفري به تعقيب متهم ميپرداختند و به دلايل وقوع جرم ميرسيدند ، قاعده اين بود كه مراتب به دادستان اعلام شود و رسيدگي با اين اعلام يا پس از صدور قرار كيفر خواست ، دعوا متوقف بماند تا نتيجه رسيدگي كيفري معلوم شود و اكنون كه دوباره احيا ي دادسراها بر سر زبانها است احتمال دارد اين ترتيب دوباره رعايت شود . ولي ، در وضع كنوني و اختلال صلاحيتهاي مدني و كيفري ، ماده ۲۲۷ ق . آ . د . م ميگويد : « دادگاه به هر دو ادعا يك جا رسيدگي ميكند » . اين تمهيد از اشكال مربوط به توقيف دادرسي و اطاله بيهوده ميكاهد ، ولي موضوع اثر حكم كيفري بر دعواي مدني و جلوگيري از تعارض احكام باقي است و ماده ۲۲۷ به اجمال نظم راجع به رفع تعارض را چنين بيان ميكند :
« در صورتي كه دعواي حقوقي در جريان رسيدگي باشد ، راي قطعي كيفري نسبت به اصالت يا جعليت سند براي دادگاه متبع خواهدبود . اگر اصالت يا جعليت سند به موجب راي قطعي كيفري ثابت شده و سند ياد شده مستند دادگاه در امر حقوقي باشد ، راي كيفري برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسي قابل استفاده ميباشد . هرگاه در ضمن رسيدگي دادگاه از طرح ادعاي جعل مرتبط با دعواي حقوقي در دادگاه ديگري مطلع شود ، موضوع به اطلاع رييس حوزه قضائي ميرسد تا با توجه به سبق ارجاع براي رسيدگي توام اتخاذ تصميم نمايد . »
۲ ) ادعاي جعل اصلي و جعل تبعي : ادعاي اصلي جعل ناظر به موردي است كه مدعي براي اثبات جع لي بودن سندي طرح دعوا ميكند : مانند اين كه در دادخواست مدعي چنين ميآيد كه خوانده با دستكاري در سند مالكيت مرز واقعي ملك خود را تغيير داده و مقداري از زمينهاي مجاور را ضميمه آن كرده است و از دادگاه خواسته شود كه جعل بودن سند مالكيت را در بخش دستكاري شده اعلام كند ؛ يا در شكايت كيفري گفته ميشود كه متهم چكي را به نام من جعل و براي مطالبه به بانك برده است . همچنين است در فرضي كه مدعي مبناي اصلي دعوا را اثبات جعل قرار ميدهد : مانند اين كه درخواست ابطال سند مالكيت يا چك را به دليل جعل بودن آنها تقاضا ميكند . در اين دعوا ، مدعي جعل بايد تمام دلايل خود را به پيوست دا د خواست كند و به منظور ابلاغ به خوانده و رسيدگي بدهد .
در دعواي تبعي جعل ، سندي در برابر خواهان به عنوان دفاع ارائه ميشود كه به نظر او جعل است يا خواهان اسنادي براي اثبات ادعاي خود به دادگاه ميدهد كه خوانده مدعي جعل بودن آن است . در اين دو مثال ، ادعاي جعل چهره فرعي و تبعي دارد و در صورتي كه استناد كننده آن را پس بگيرد يا دعواي اصلي به دليلي رد شود ، ادعاي جعل نيز به تابعيت آنها از بين ميرود . قانون آئين دادرسي مدني بيشتر به جعل تبعي نظر دارد و آئين رسيدگي به آن را در درون دعواي اصلي بيان ميكند .
رسيدگي به ادعاي جعل
آئين رسيدگي به ادعا :
رسيدگي به ادعاي جعل آئين ويژهاي دارد كه در قوانين آئين دادرسي مدني آمده و در تجديد نظرهاي مكرر تحولي آرام را پيموده است . بيشتر قواعد ناظر به ادعاي جعل تبعي و فرعي است كه به عنوان دفاع در برابر سندي كه ابراز شده اعلام ميشود . جعل اصلي تابع قواعد عمومي تقديم دادخواست با رعايت ويژگيها و آثار اين ادعا است . بنابراين ، نكتههاي اصلي آئين دادرسي به جعل تبعي را يادآور ميشويم ، و هرجا كه ضروري باشد ، اشارهاي هم به اجراي آنها در دعواي جعل اصلي ميكنيم :
موعد طرح ادعا :
در ماده ۲۱۹ ق . آ . د . م . آمده است كه : « ادعاي جعليت نسبت به اسناد و مدارك ارائه شده بايد برابر ماده ۲۱۷ اين قانون با ذكر دليل اقامه شود ، مگر اين كه دليل ادعاي جعليت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور راي يافت شده باشد ، در غير اين صورت دادگاه به آن ترتيب اثر نميدهد . » در اين ماده ، تكيه بر لزوم ارائه دليل به هنگام طرح ادعا است ، ولي از قيد « برابر ماده ۲۱۷ » فهميده ميشود كه موعد طرح ادعا تابع احكام مربوط به انكار و ترديد است : يعني ، تا نخستين جلسه دادرسي و به بيان ديگر ، نخستين پاسخي است كه به سند داده ميشود . سكوت پيش از جلسه دادرسي به حق مدافع صدمهاي نميزند ، ولي ادامه آن در جلسه دادرسي كه محل طبيعي نخستين پاسخ و دفاع است ، اين فرصت را از او ميگيرد .
با وجود اين ، هرگاه رسيدگي مرحله نخستين غيابي باشد ، واخواه ميتواند نسبت به مستند دعوا ادعاي جعل كند ( ماده ۲۱۷ ) . رسيدگي به اصالت سند و احراز آن در مرحله غيابي نيز مانع از پذيرش ادعاي جعل در مرحله واخواهي نيست ؛ چنان كه در راي شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران ميخوانيم :
« نظر به اين كه ، صدور قرار رسيدگي به اصالت سند و حتي احراز آن در مرحله غيابي مانع از قبول ادعاي جعليت در مرحله واخواهي نيست و واخواه ميتواند ، به موجب ماده ۳۷۹ ق . آ . د . م . ، ضمن اعتراض بر حكم غيابي نسبت به مستندات دعوا نيز ادعاي جعل كند . . . »
احتمال دارد سندي در مرحله واخواهي ابراز شود ، مانند اين كه واخواه به رسيدي استناد كند كه نشان دهد او تمام طلب خود را گرفته است . در اين صورت ، ادعاي جعل « بايد تا اولين جلسه دادرسي به عمل آيد » ( ماده ۲۱۷ ق . آ . د . م . ) . به قرينه بخش نخست ماده ، در اين موعد نيز غايت پايان نخستين جلسه دادرسي است . به همين قياس ، اگر سندي در مرحله تجديدنظر ابراز شود ، موعد ادعاي جعل تا پايان نخستين جلسه دادرسي است . ولي ، نسبت به اسناد ابراز شده در مرحله ابتدايي امكان ادعاي جعل وجود ندارد ، هرچند كه رسيدگي غيابي باشد و غايب به جاي واخواهي از حكم تجديدنظر بخواهد . زيرا ، درست است كه چنين ادعايي در واقع نخستين پاسخ و دفاع در برابر مستند است و از اين جهت شبهه پذيرش ادعا به ذهن ميرسد ، ولي گذشتن از مرحله واخواهي و روي آوردن به تجديدنظرخواهي به منزله گذشتن از لوازم اين مرحله است كه بايد آن را دنباله و مكمّل مرحله نخستين شمرد . پس ، در فرض ما بايد گفت ، خوانده رسيدگي نخستين را كامل شمرده و فرصت لوازم آن را از دست داده است . به همين جهت ، رسيدگي به ادعاي جعل مستند ابراز شده در مرحله نخستين در تجديدنظر پيشبيني نشده است و آن را با واخواهي نميتوان قياس كرد .
دادن دليل :
در دعواي جعل ، برخلاف انكار و ترديد ، اظهاركننده مدعي است و بايد بار اثبات گفته خويش را به دوش كشد . پس ، بايد همراه با ادعا دلايل خود را به دادگاه بدهد ؛ چنان كه در دعواي اصلي جعل بايد همه ادله در دادخواست باشد و تقديم دادگاه شود . ضمانت اجراي اين تخلف در ماده ۲۱۹ چنين بيان شده است : « در غير اين صورت ، دادگاه به آن ترتيب اثر نميدهد » .
صورتي كه از آن استثنا شده فرضي است كه : « دليل ادعاي جعليت بعد از موعد مقررو قبل از صدور راي يافت شده باشد » : مانند اين كه شاهد گمشده حادثه بعد از پايان نخستين جلسه پيدا شود يا سندي به دست آيد كه صدق گفتار مدعي را نشان دهد » . در اين صورت ، دو شرط لازم است كه به دعوا رسيدگي شود : ۱ ) دليل جديد باشد ، بدين معني كه يا حادث شود يا آشكار گردد و پيش از آن در دسترس مدعي نباشد ؛ ۲ ) تقديم دليل جديد پيش از صدور راي باشد . به نظر ميرسد كه ، هرگاه دليل حادث بعد از صدور راي به دست آيد و موضوع قابل تجديدنظر باشد ، بتوان دليل جديد را در دادگاه تجديدنظر عنوان كرد . ديوان كشور نيز ميتواند رسيدگي به دليل فوت شده را به دادگاه تالي فرمان دهد . در صورت قطعي شدن حكم ، به دست آمدن دليل جديد از موارد اعاده دادرسي است ( بند ۷ ماده ۴۲۶ ق . آ . د . م . )
اعلام استفاده از سند و ارائه اصل آن :
ادعاي جعل و دلايل آن بر طبق قواعد به ارائه كننده سند ابلاغ ميشود و احتمال دارد دلايل ارائه شده او را نيز قانع كند كه سند جعل است يا فايده استناد به آن به دردسري كه توليد ميكند نميارزد . به همين جهت ، قانون او را موظف كرده است كه : ۱ ) اعلام كند كه به استفاده از سند باقي است ؛ ۲ ) اصل سند را به دفتر دادگاه تسليم كند تا مهروموم شود . ماده ۲۲۰ ق . آ . د . م . كه اين تكليف را مقرر داشته چنين است :
« ادعاي جعليت و دلايل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ ميشود . در صورتي كه طرف به استفاده از سند باقي باشد ، موظف است ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ ، اصل سند موضوع ادعاي جعل را به دفتر دادگاه تسليم نمايد . مدير دفتر ، پس از دريافت سند ، آن را به قاضي دادگاه رسانيده و دادگاه آن را فوري مهروموم مينمايد . . . »
تبصره ـ « در مواردي كه وكيل يا نماينده قانوني ديگري در دادرسي مداخله داشته باشد ، چنانچه دسترسي به اصل سند نداشته باشد ، حق استمهال دارد و دادگاه مهلت مناسبي براي ارائه اصل به او ميدهد » .
ضمانت اجراي اين تكليف در بند ۲ ماده بدين شرح اعلام شده است : « . . . چنانچه در موعد مقرر صاحب سند از تسليم آن به دفتر خودداري كند ، سند از عداد دلايل او خارج خواهد شد » . از مفاد اين ضمانت اجرا و ارتباط آن با متن ماده دو نكته مهم استنباط ميشود :
۱ ) تسليم سند به دادگاه به معني استفاده از سند است و به همين جهت براي خودداري از اعلام استفاده ضمانت اجرايي معين نشده است و در متن حكم نيز آمده است كه : « درصورتي كه طرف به استفاده از سند باقي باشد ، اصل سند موضوع ادعاي جعل را به دفتر دادگاه تسليم نمايد » ؛ لحني كه آشكارا نشان ميدهد كه تسليم سند متضمن اعلام باقي ماندن به استفاده از آن است .
۲ ) خروج سند از عداد دلايل ، ممكن است به محكوميّت قاطع ارائه كننده آن منتهي شود ، ولي مانع از استناد دوباره آن در مرحله تجديدنظر نيست . به بيان ديگر ، قانون خودداري از ارائه اصل سند را اماره جعليت آن قرار نداده است ؛ ولي ، براي جلوگيري از طفره يا تعطيل در رسيدگي به اصالت سند ، آن را از زمره دلايل دعوا خارج ميكند . منتها ، چون در مرحله تجديدنظر دادن دليل جديد مباح است ، استنادكننده ميتواند همان سند را به عنوان دليل جديد به دادگاه بدهد . پس ، اگر ادعاي جعل نسبت به آن تكرار شود ، دادگاه دوباره فرآيند رسيدگي را از سر ميگيرد . ديوان كشور بارها اعلام كرده است كه : « قبول دلايل جديد در مرحله پژوهشي مانع قانوني ندارد و مدعي ميتواند براي اثبات اصالت سند به انطباق امضاء آن با امضاي طرف در پرونده بازپرسي استناد كند و تقاضاي استكتاب از مشاراليه در مرحله بدوي مجوز رد درخواست مدعي در مورد استناد به پرونده بازپرسي و دلايل ديگر كه در مرحله پژوهشي مورد استناد بوده نميباشد . »
در مورد تبصره ماده ۲۲۰ بايد افزود كه ، هرچند قيد دخالت وكيل يا نماينده براي خواستن مهلت ظهور در اين مفهوم دارد كه ، هرگاه طرف دعوا خود در دادرسي شركت داشته باشد ، مهلت داده نميشود . ولي ، احتمال دارد كه سند به دليل قهري در اختيار طرف دعوا نباشد ، و عادلانه نيست كسي براي انجام دادن كاري كه در اختيار او نيست مكافات ببيند و به همين دليل نيز قو ه قاهره ، اگر مانع اجراي تعهد شود ، متعهد را از جبران خسارت معاف ميكند ( مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ ق . م . ) . در فرض ما نيز ، هرگاه مانعي كه رفع آن در اقتدار ارائه كننده نيست ، او را در تقديم اصل سند به دادگاه ناتوان سازد ، بر طبق قاعده بايد به او مهلت داده شود و كيفر « خروج سند از عداد دلايل » را تحمل نكند . پس ، در تفسير تبصره ماده ۲۲۰ ميتوان گفت ، مفهوم تبصره بيش از اين نيست كه حكم تبصره درباره موردي كه استنادكننده اصيل است اجرا نميشود . اين حكم ناظر به دادن مهلت به درخواست نماينده است و ضرورتي ندارد كه نماينده وجود مانع خارجي و احترازناپذير را اثبات كند . در واقع ، قانونگزار چنين فرض ميكند كه به طور معمول نماينده اصل سند را در اختيار ندارد و استمهال او را بايد پذيرفت . اين فرض در اصيل وجود ندارد و خلاف واقع است ، زيرا مدعي بر مستند متعلق به خود سلطه دارد ، مگر اين كه عامل خارجي و احترازناپذير اين سلطه را قطع كرده باشد . وجود اين مانع برخلاف اصل و ظاهر است و بايد اثبات شود و دادگاه نميتواند به استناد تبصره ماده ۲۲۰ پيش از اثبات شرايط به وسيله مدعي درخواست مهلت را بپذيرد . ولي ، امكان اين اثبات را نبايد از استنادكننده گرفت .
حكومت راي كيفري بر حقوقي
موارد برخورد : برخورد و تعارض ميان راي دادگاه كيفري و حقوقي در دو صورت احتمال دارد :
۱ . در فرضي كه منكر ضمن ادعاي جعل بودن مستند در دادگاه حقوقي ، جاعل آن را نيز معين ميكند : اتهام جعل به معني انتساب جرم به شخص معين است كه بايد در دادگاه جزايي به آن رسيدگي شود ، پس احتمال دارد اين دادگاه تصميمي بگيرد كه با آنچه دادگاه حقوقي در رسيدگي به اصالت مستند به آن رسيده است متعارض باشد : به عنوان مثال : دادگاه كيفري متهم را به جرم جعل همان سند محكوم ميكند و دادگاه حقوقي راي به اصالت سند ميدهد .
۲ . در فرضي كه ادعاي جعل اصلي در مرجع كيفري اقامه شود : در قانون آئين دادرسي آمده بود : « در صورتي كه مدعي جعل شخص معيني را به ساختن سند متهم كند ، ميتواند مستقيماً ادعاي خود را به دادستان اعلام دارد . اين امر مانع رسيدگي دادگاه حقوقي به ادعاي جعل نخواهدبود » . ولي در ماده ۲۷ مصوب ۱۳۷۹ اين فرض حذف شده و قانون به جعل تبعي ميپردازد ، در حالي كه جعل اصلي ممكن است در دادگاه طرح شود . دو قاعده پرهيز از برخورد ؛ توقيف دادرسي مدني و اطاعت از راي كيفري براي پيشگيري از ايجاد اين تعارض ، ماده ۳۹۰ ق . آ . د . م . مقرر ميداشت : « در موردي كه مدعي جعل شخص معيني را كه در حال حيات است به ساختن سند متهم نمايد و تعقيب او ممكن و رسيدگي به سند در اصل دعوا موثر باشد ، دادگاه مدني سند نامبرده را با برگهاي راجعه به دعوي جعل نزد دادستان ميفرستد ، در اين صورت هرگاه رسيدگي به اتهام مذكور به جهتي از جهات غيرقابل تعقيب تشخيص گرديد ، دادگاه به دعوي جعل رسيدگي ميكند » . نتيجه آئين پيشبيني شده در اين حكم را ميتوان چنين خلاصه كرد كه دعواي كيفري سبب توقيف و اناطه دعواي مدني است ( ماده ۳۹۲ ق . آ . د . م . ) ؛ قاعدهاي كه يكي از اصول سنتي آئين دادرسي است .
در ماده ۳۹۱ نيز قاعده ديگري اعلام شده بود كه « حكم به جعليت يا اصالت سند در دادگاه مدني متبّع است » . اين قاعده ، كه در واقع حكومت راي دادگاه كيفري را مستقر ميساخت ، چندان اهميت داشت كه ، صدور حكم بر جعليت سند در دادگاه كيفري ، از مستندهاي اعاده دادرسي به حكم مخالف مدني ميشد .
حُسن بزرگ اين دو قاعده جلوگيري از صدور احكام متعارض كيفري و مدني از يك سو ، و رفع تعارض احتمالي به سود حكومت راي كيفري از سوي ديگر بود ، ولي قاعده نخست اين عيب مهم را داشت كه راه سوء استفاده خوانده را باز ميگذاشت . زيرا ، براي طفره رفتن كسي كه سندي را به زيان خود ميديد ، كافي بود كه نسبت به آن ادعاي جعل كند و جاعل را خواهان معرفي كند . اين اقدام سبب ميشد كه ، نه تنها دعواي مدني تا پايان رسيدگي كيفري متوقّف بماند ، ارائه كننده سند نيز به عنوان متهم تعقيب شود و كفه عدالت به زيان او واژگونه شود . اين است كه در اصلاحات بعدي اعلام شد كه « اين امر ( شكايت به دادستان ) مانع رسيدگي دادگاه حقوقي به ادعاي جعل و دعوي نخواهدبود » . در ماده ۲۲۷ قانون آئين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹ جهت عكس قاعده نخستين انتخاب شد و در آن ميخوانيم كه : « چنانچه مدعي جعليت سند در دعواي حقوقي ، شخص معيني را به جعل سند مورداستناد متهم كند ، دادگاه به هر دو ادعا يك جا رسيدگي مينمايد . »
اختلاط و ادغام صلاحيت كيفري و مدني در دادگاه رسيدگي كننده و آزادي تحقيق دادرس در رسيدگي مدني از شدت برخورد اين حكم با اصول حقوقي ميكاهد ولي آن را از بين نميبرد . زيرا ، اگر جعل به شخص ثالثي نسبت داده شود ، معلوم نيست چگونه ميتوان او را به دادرسي مدني اصلي جلب كرد و نتيجه دادرسي فرعي را در دعواي اصلي دخالت داد ؟ وانگهي ، رسيدگي به ادعاي جعل ، در فرضي كه سند موثر در دعوا است و مستند صدور حكم قرار ميگيرد ، به حكم ذات و طبيعت خود مقدم بر رسيدگي اصلي است . پس ، چگونه دادگاه توان رسيدگي به هر دو دعوا را يك جا مييابد . احتمال دارد كه در دعواي اصلي پارهاي از فروع قطع نظر از نتيجه ادعاي جعل ، قابل رسيدگي باشد ، ولي رسيدگي قطعي به خواسته خواهان و تصميم گرفتن درباره حكم نهايي و تمهيد مقدمات آن هميشه منوط به پايان رسيدگي به ادعاي جعل است و اطلاق حكم به رسيدگي يك جا به هر دو پرونده مخالف طبيعت و روند عادي دادرسي است .
آنچه گفته شد ، سير تحول قاعده اناطه رسيدگي به دعواي مدني را نشان ميدهد و ديديم كه در نظام كنوني تعيين جاعل در خلال دادرسي مدني در هيچ فرضي آن را متوقف نميكند . ولي ، درباره قاعده دوم و حكومت راي كيفري ، روند تحول به دگرگوني و مسخ حكومت نميانجامد . ماده ۲۲۷ ق . آ . د . م . در اين باره مقرر كرده است :
« در صورتي ك دعواي حقوقي در جريان رسيدگي باشد ، راي قطعي كيفري نسبت به اصالت يا جعليت سند ، براي دادگاه متّبع خواهدبود . اگر اصالت يا جعليت سند به موجب راي قطعي كيفري ثابت شده و سند يادشده مستند دادگاه در امر حقوقي باشد ، راي كيفري برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسي قابل استفاده ميباشد . هرگاه در ضمن رسيدگي ، دادگاه از طرح ادعاي جعل مرتبط با دعواي حقوقي در دادگاه ديگري مطلع شود ، موضوع به اطلاع رييس حوزه قضائي ميرسد تا با توجه به سبق ارجاع براي رسيدگي توام اتخاذ تصميم نمايد » .
مسائل مهم موضوع :
بدين ترتيب ، مساله بدين باز ميگردد كه :
۱ ) مفاد حكم كيفري چيست ؟
۲ ) تعارض حكم مدني و كيفري در چه صورتي تحقق مييابد ؟
۳ ) كدام تصميم در جريان تعقيب متهم براي دادگاه حقوق اعتبار امر قضاوت شده را دارد ؟
قلمرو مفاد حكم كيفري :
براي تميز تعارض حكم كيفري و مدني و در نتيجه حكومت راي دادگاه جزا ، نخستين پرسش مهم مفاد و قلمرو آن حكم است : به عنوان مثال ، اگر در مرحله تعقيب در دادسرا قرار منع تعقيب به سبب فقد دليل صادر شود يا دادگاه متهم را به اين علت تبرئه كند يا به دليل فوت و حج ر متهم قرار موقوفي تعقيب صادر كند ، مفاد اين تصميمها با رسيدگي به ادعاي جعل و بررسي دلايلي كه به دادگاه مدني داده ميشود منافي نيست . زيرا ، فقد دليل انتساب جعل به متهم منافاتي با جعل بودن سند ندارد . برعكس ، هرگاه دادگاه حكم به جاعل بودن متهم و جعليت سند يا اصالت آن بدهد ، ديگر راهي براي رسيدگي دوباره دادگاه مدني باز نميماند و بايد از راي دادگاه كيفري تبعيت كند .
ديوان عالي كشور در دو حكم شماره ۷۰۷ و ۷۰۸ - ۵/۵/۲۷ شعبه ۳ اعلام كرده است : « در صورتي كه حكم ديوان جنايي بر تبرئه متهم به جعل سند از لحاظ عدم كفايت ادله جعل صادر شده باشد ، چون دادگاه مزبور حكم به اصالت سند نداده است ، مطابق ماده ۳۹۱ ( ۲۲۷ كنوني ) قانون آئين دادرسي مدني ، دادگاه حقوقي بايد به اين موضوع رسيدگي نمايد » . و در دو حكم شماره ۱۱۳۰ و ۱۱۰۵ شعبه ۳ تاييد كرده است كه : « عدم اثبات جعليت سند مستلزم صحت و اعتبار آن نخواهدبود » و در احكام متعدد ديگري ميخوانيم : « صرف صدور قرار منع تعقيب نسبت به كسي كه سند مورد ادعاي جعليت را ابراز نموده بوده مثبت اصالت و صحت انتساب آن نيست و دادگاه بايستي نسبت به اصالت آن در حدود مقررات رسيدگي نمايد » .
شرايط اعتبار امر قضاوت شده كيفري :
تعارض حكم كيفري و مدني زماني محتمل در آينده است كه موضوع رسيدگي شده در دادگاه جزا دوباره در دادگاه مدني مطرح شود و مدعي امري را از دادگاه بخواهد كه در مرجع كيفري نفي شده است . در اين صورت ، زمينه صدور دو حكم متعارض فراهم ميآيد و اعتبار امر قضاوت شده كيفري مانع از طرح مجدد دعوا ميشود .
برخلاف آنچه درباره اعتبار امر مختوم مدني گفته شد ، اعتبار احكام كيفري در دعاوي منوط به هيچ يك از شرايط ياد شده ( اتحاد طرفين و موضوع و سبب ) نيست و به همين جهت نيز آن را مطلق گفتهاند . دادرس بايد از مفاد حكم قطعي دادگاه كيفري پيروي كند و آن را در تصميم خود محترم بدارد .
اجراي اين قاعده آسان نيست و گاه در تميز لوازم پرهيز از صدور حكم متعارض ترديد ميشود . به نظر ميرسد كه بايد اعتبار حكم به مجازات را از احكام برائت جدا كرد :
۱ ) در مورد حكم به جعليت سند و مجازات متهم ، دادگاه مدني نميتواند ادعاي اصالت سند را بپذيرد ، خواه اين ادعا از طرف شخص محكوم عنوان شود يا ديگري كه در دادرسي كيفري شركت نداشته است .
۲ ) در موردي كه دادگاه كيفري وقوع جعل را انكار كند و به صراحت يا به ملازمت اصالت سند را بپذيرد ، احراز اين امر در دادگاه مدني نيز معتبر است و مدعي جعل نميتواند آن را دوباره عنوان كند . برعكس ، در موردي كه برائت به سبب فقد يا نقص دليل باشد و در واقع انتساب اتهام به متهم اثبات نشود ، حكم برائت مانع رسيدگي به دعواي جعل و اصالت سند نيست . همچنين است در مواردي كه تعقيب كيفري به دليلي موقوف ميماند .
لزوم قطعي بودن راي كيفري :
راي دادگاه كيفري در صورتي مانع از رسيدگي دوباره به موضوع و حاكم بر تصميم دادگاه مدني است كه قطعي باشد ( ماده ۲۲۷ ق . آ . د . م . ) نبايد چنين پنداشت كه هر تصميم دادگاه كيفري در دادگاه مدني معتبر است . اين اعتبار محدود به اموري است كه به طور قاطع نسبت به آن اظهارنظر شده و لازمه رسيدگي به جرم و تعيين كيفر بوده است
همچنين ، بايد دانست كه حكم دادگاه جزا درباره زيان ناشي از جرم ، در واقع تصميم مدني است كه دادگاه جزا به تبع رسيدگي كيفري به آن پرداخته است و به همين جهت نيز درباره كساني كه در دادرسي دخالت نداشته اند اعتبار ندارد .
شرایط تأثیر اشتباه:
در این قسمت، قصد ما پاسخ به این سؤال است كه آیا هر اشتباهی میتواند در عقد موثر واقع شود؟ در صورت منفی بودن پاسخ، چه نوع اشتباهی در صحت و نفوذ عقد موثر است؟ به عبارت دیگر، در چه شرایطی، اشتباه، مؤثر در عقد است؟
میدانیم حفظ مصالح و منافع جامعه ایجاب می‌كند كه تا حد ممكن، از پاشیدگی عقود جلوگیری شود؛ جز در زمانی كه در اثر معامله، به حقوق فرد لطمه جدی وارد میشود؛ به گونه ای كه عدم كوشش در رفع این ضرر، موجب مخدوش شـدن قاعده انصاف گردد. اما این نیز مسلّم است كه نمیتوان به ادعای بروز هر اشتباهی، عقد را متزلزل ساخت؛ زیرا در این صورت هرگاه فرد بعد از انعقاد عقد، پشیمان شد و آثار آن را مخالف منافع خود دید، باید به او این حق را داد كه با استناد به اشتباهی هر چند جزئی، عقد را به هم زند و خود را از زیر بار تعهدات آن خارج سازد. امكان توسل به هر اشتباهی برای متزلزل ساختن عقد، موجب سوء استفاده افراد فرصت طلب شده، امنیت معاملات و عقود را به خطر میاندازد. لذا باید بین این دو منفعت، یعنی نظم امنیت معاملات و منافع افرادی كه واقعا دچار اشتباه شده‌اند، تعادل برقرار كرد؛ بنابر این برای تأثیر اشتباه باید قائل به شرایطی شد.
حقوق مدنی
بطور كلی میتوان گفت هر اشتباهی در صورت داشتن شرایط زیر میتواند در عقد موثر واقع شود:
1ـ اشتباه اساسی باشد؛ اشتباه اساسی، اشتباه در انگیزههای اصلی است كه به رضا منتهی میشود. یعنی اشتباه، "علت اصلی یا عمده تصمیم گرفتن"25 باشد. قبل از تراضی طرفین، جهات گوناگونی در ترغیب و تشویق دو طرف به انجام معامله تأثیر میگذارد. بعضی از این جهات، شوق اصلی را كه به رضایت منتهی میشود، ایجاد می‌كند و بعضی دیگر هر چند مشوق رضا میباشند، شوق اصلی را برنمی انگیزند. اشتباه در انگیزه هایی كه شوق اصلی منتهی به رضا را برمیانگیزد، مؤثر در عقد است. یعنی هنگامی اشتباه، اساسی است كه در اركان عقد باشد و در عامل اصلی ترغیب فرد به انجام معامله، صورت پذیرد.
برای تشخیص اشتباه اساسی، ضابطه و قاعده ای وجود ندارد؛ بلكه باید به هر مورد، جداگانه توجه و این سؤال را مطرح كرد كه اگر شخص معامله گر از وجود این اشتباه آگاه بود، باز هم راضی به انجام معامله میشد یا خیر؟ هرگاه جواب این سؤال منفی باشد، میتوان اشتباه را در عقد مؤثر دانست؛ بطور مثال هرگاه در عقود، شخصیت طرف، علت عمده عقد باشد، اشتباه در آن، طبق قانون میتواند به عقد خلل وارد كند؛ مثل عقد هبه و نكاح. البته برای شناخت اشتباه اساسی، دو ملاك عرف و ملاك شخصی را باید در نظر گرفت. گاهی با مراجعه به عرف، میتوان مسأله را حل كرد؛ مثلا هر گاه واهب در شخصیت طرف مورد هبه، اشتباه كرده باشد، عرف به ما میگوید كه در چنین عقدی شخصیت طرف، علت عمده عقد است و باید اشتباه را مؤثر در عقد دانست. در مورد معیار شخصی باید به انگیزه و خواسته شخص توجه كرد. به عنوان مثال هر گاه شخصی ظرفی را به عنوان عتیقه بخرد اما ظرف عتیقه نباشد، عرف در این باره نظری ندارد. هدف و انگیزه شخص در خرید این ظرف، عتیقه بودن آن است نه اوصاف دیگر مثل جنس، رنگ، طرح و شكل. بنابراین در چنین حالتی باید اشتباه را موثر در عقد دانست؛ زیرا اگر از خریدار سؤال شود كه در صورت عدم وجود وصف قدمت در ظرف، آن را میخرید یا نه مسلما جواب منفی است.
در مورد دو معیار عرف و انگیزه شخصی، باید گفت آنچه را عرف، اساسی می‌داند، تصریح آن توسط طرفین معامله لازم نیست؛ مثلا در عقد هبه، لازم نیست واهب تأكید كند كه شخصیت طرف برای او مهم است. انگیزه شخصی را وقتی میتوان مؤثر دانست كه بنحوی به آن اشاره شده باشد. بیان انگیزه میتواند صریح یا ضمنی باشد؛ مثلا" در مورد ظرف عتیقه، خریدار میتواند وصف عتیقه بودن را هنگام معامله ذكر كند و بگوید "من این گلدان عتیقه را به صد هزار تومان میخرم" یا میتواند وصف را بطور ضمنی در قصد مشترك خود با طرف دیگر وارد كرده و بگوید "من این گلدان را برای كلكسیون عتیقه های خود میخرم".
2ـ اشتباه، سبب عدم تطابق دو اراده یا عدم تحقق تراضی باشد؛ اشتباه وقتی باعث مخدوش شدن عقد میگردد كه موجب دو سویه شدن اراده‌ها گردد؛ طوری كه دو اراده بر یك مطلب توافق نكرده باشند صرف نظر از اینكه زمان ایجاد اشتباه در چه مرحلهای از معامله بوده است. اشتباه در مراحل مختلفی از سیر تحولی معامله میتواند صورت گیرد:
3ـ اشتباه در هنگام تصمیم گرفتن: بطور كلی اشتباه به عنوان عیب اراده میتواند مطرح شود ـ البته با داشتن شرایط دیگر از جمله اساسی بودن ـ كه هنگام تصمیم گرفتن رخ داده باشد و در این باره بحثی نیست.
4ـ اشتباه در بیان اراده: گاهی اراده بطور صحیح به وجود میآید؛ اما هنگام بیان آن دچار اشتباه میشوند؛26 مثلا" فروشنده، ثمن را به جای صد هزار تومان، صد هزار ریال ذكر می‌كند. در اینجا باید با مراجعه به عرف، بررسی كرد كه آیا اشتباه فوق، مانع از تراضی شده است یا خیر؛ هر گاه از اوضاع و احوال، چنین استنباط شود كه خریدار از غیر واقعی بودن قیمت میتوانسته اطلاع یابد، مسلما چنین ادعایی در مورد اشتباه قابل قبول است و همچنین است هر گاه فی و تعداد كالای مورد معامله مشخص باشد و در بیان قیمت كل اشتباه رخ دهد. اما گاهی اشتباه در بیان اراده، واقعا باعث عدم تحقق تراضی میگردد؛ مثلاً هر گاه تفاوت قیمت واقعی مورد قصد فروشنده با قیمت بیان شده چندان زیاد نباشد، طوری كه عرف از آن مسامحه كند، ادعای فروشنده را در بروز اشتباه نباید پذیرفت.
5 ـ اشتباه در انتقال اراده: در این حالت، اراده صحیح بیان شده اما به عللی كه ناشی از طرف خطاب یا وسیله انتقال اراده است، مخاطب معنایی متفاوت از آنچه بیان شده، استنباط می‌كند؛ به عنوان مثال به علت خراب بودن سیم تلفن، در ایجاب و قبول تلفنی، صدای فروشنده بخوبی به خریدار نمیرسد و به خریدار، ایجابی متفاوت از آنچه كه به او خطاب شده تفهیم میشود. در این حالت با توجه به اینكه در انتقال اراده، اشتباه رخ داده و ایجاب و قبول بر چیز واحدی قرار نگرفته اصلا" توافقی انجام نشده است و صرف نظر از اینكه عامل ایجاد اشتباه، طرفین معامله باشند یا شخص ثالث و یا عامل خارجی، باید ادعای مبنی بر اشتباه هر یك از طرفین را، موثر در عقد دانست.
بطور كلی میتوان گفت اشتباه مختل كننده اراده، در هنگام تصمیم گرفتن رخ میدهد. چنین اشتباهی گاه میتواند از تحقق تراضی جلوگیری كند و عقد را از ابتدا باطل سازد؛ گاه نیز تأثیری در عقد ندارد و آن وقتی است كه طرف دیگر، عرفا میبایست از وقوع اشتباه در بیان، آگاه باشد. گاه نیز اشتباه در انتقال اراده است كه در این صورت اساسا تراضی صورت نگرفته تا عقدی بر پایه آن تراضی حاصل شده باشد؛ لذا عقد را باید باطل دانست.
6ـ اشتباه در قلمرو قصد مشترك قرار گیرد. مقاصد و نیات درونی، در صورتی در عالم حقوق اهمیت پیدا می‌كند كه بنوعی بیان شوند؛ بنابراین اشتباه وقتی میتواند در عقد خلل وارد كند كه بیان شده و به اطلاع طرف مقابل برسد. بیان قصد و اراده میتواند به دو صورت صریح و ضمنی باشد. هر گاه مشتبه مدعی اعلام اراده بطور ضمنی باشد، برای تشخیص آن باید به عرف مراجعه كرد و این مطلب را دریافت كه آیا یك فرد متعارف میتوانسته از گفته های طرف مقابل، این اعلام ضمنی را استنباط كند یا خیر؟
احكام اشتباه در موضوع عقد:
قصد و رضا دو عنصر تشكیل دهنده عقد هستند. هرگاه قصد در معامله موجود نباشد، چنین عقدی باطلاست و به عبارت بهتر اصلاً عقدی به وجود نیامده است. اما اگر رضای تشكیل دهنده عقد، معیوب باشد، معامله غیر نافذ میشود و میتواند با اجازه بعدی نافذ گردد و كلیه اثرات عقد صحیح را به جای گذارد. در خصوص اینكه اشتباه در موضوع عقد، مخدوش كننده قصد است یا رضا، و بروز آن موجب بطلان عقد میگردد یا عدم نفوذ، اختلاف نظر وجود دارد.
در متون فقهی دو راه حل برای اشتباه در موضوع عقد، پیش بینی شده است:
1ـ بطلان
2- خیار
بطلان: بطلان در لغت "خلاف حق" است و در مقابل صحت قرار دارد و اصولا" عملی حقوقی را گویند كه فاقد هرگونه اثر باشد. بطلان به دو صورت رخ میدهد:
1ـ عملی خلاف قانون باشد و قانون آن را به رسمیت نشناسد مثل قمار27.
2ـ اصل عمل، خلاف قانون نباشد؛ لیكن به جهتی از جهات، باطل باشد مثل بیع مجهول الثمن28.
فقه حنفی بین این دو مورد فرق گذاشته اولی را فاسد و دومی را باطل دانسته است. با این توضیح كه هر گاه اصل عملی خلاف قانون باشد، مثل نكاح با اقارب نسبی، چنین عقد نكاحی فاسد است. اما هرگاه عمل از اصل مطابق قانون باشد ولی به دلایلی و به علت وصفی كه پیدا كرده باطل شود، آن را باطل میدانند. به همین جهت در تعریف "باطل" میگویند: "ما كان مشروعا بأصله، ممنوعا بوصفه".29
موارد بطلان معامله در اثر اشتباه: اشتباه در موضوع عقد در موارد زیر موجب بطلان معامله میگردد:
1ـ عدم وحدت و یگانگی موضوع عقد در ایجاب و قبول؛ مانند خرید خانه به جای باغ، از آنجا كه باغ و خانه دو ماهیت متفاوت دارند، بنابر این قصد هر یك از طرفین بر دو چیز متفاوت قرار گرفته و مطابقت ایجاب و قبول واقع نشده است. در بطلان چنین معامله‌ای شكی نیست و باید گفت اصلا" عقدی به وجود نیامده است. در اینجا استناد به اشتباه جایی ندارد و همان عدم مطابقت ایجاب و قبول برای بطلان معامله كافی است.
متون فقهی در بیان این حالت، مثال بیع تخم كراث به جای تخم پیاز را آورده‌اند. و در بطلان چنین بیعی این گونه استناد شده كه بیع، بر تخم كراث واقع نشده و مقصود از بیع، آن نبوده است.30
2ـ اشتباه طرفین عقد در جنس موضوع عقد؛ یكی دیگر از مواردی كه اشتباه در آن سبب بطلان عقد میگردد، "جنس" موضوع عقد است. "جنس" در لغت، عبارت است از آنچه كه شامل انواع متعدد باشد مثل جنس حیوان كه شامل انسان و سایر جانداران است. در اصطلاح منطق، "جنس" آن است كه شامل انواع، باشد31 همچنین گفته شده جنس همان قسم است كه مترادف وجود، ماهیت و جوهر است.32 با این تعریف، جنس چیزی است كه وابسته به ماهیت شیء است و با تغییر آن، ماهیت و جوهر شیء متحول میشود.
مرحوم كاشف الغطاء درباره جنس، الماس و شیشه را مثال زده چنین میگوید: "إذا باع شیئا و بین جنسه فظهر المبیع من غیر ذلك الجنس بطل البیع، فلو باع زجاجا علی أنه ألماس بطل.33 شیشه و الماس از نظر ماهیت دو چیز متفاوت هستند و فروش یكی به جای دیگری، باعث بطلان معامله به دلیل عدم شمول "تجارة عن تراض" بر آن میشود. بنابر این جنس را باید همان اوصاف اساسی و جوهری موضوع عقد دانست كه با تغییر در آن، ماهیت موضوع عقد دگرگون میشود.
با این توضیحات، میتوان گفت هرگاه قصد طرفین در موضوع عقد یگانگی داشته باشد اما در اوصاف و خصوصیتهای مورد معامله اشتباه صورت گیرد، چنین اشتباهی دارای چند حالت است: گاهی وصفی كه در مورد آن اشتباه رخ داده، از اوصاف جوهری و تشكیل دهنده جنس موضوع عقد است كه باید در این مورد به بطلان عقد متوسل شد مثل اینكه گلدان نقره به جای گلدان طلا خریداری گردد. گاه نیز وصفی كه در آن اشتباه صورت گرفته از اوصاف عرضی موضوع عقد است كه در این صورت راه حل دیگری جز بطلان دارد، كه به آن اشاره خواهد شد.
خیار: خیار در لغت، اسم مصدر از اختیار بوده دارای دو معنی است:
الف) انتخاب و قبول خیر ، توانایی یا عدم توانایی برانجام كاری. خیار، اختیار یك یا هر دو طرف عقد در فسخ معامله است، فسخ نیز نوعی ایقاع است كه در عقود نافذ و لازم، اعمال میشود. مثلا" در عقد نكاح، كه عقدی لازم است، در صورت بروز عیوب خاصی در زوج (مانند عنن)، برای زوجه حق فسخ قرار داده شده است.
در خصوص مفهوم حقوقی خیار، شیخ انصاری آن را به معنای اراده و خواست یكی از دو طرف عقد در فسخ آن دانسته و آن را تسلط بر استقرار و ابقا و ازاله و فسخ عقد می‌داند.34 خیار حقی است كه به یكی از طرفین عقد داده میشود تا بتواند اثر عقد را از بین برده به حالت اول برگرداند.
خیار گاهی ناشی از قانون است و گاهی ناشی از شرط. خیار ناشی از قانون كه به آن خیار اصل هم میگویند، عبارت است از خیاری كه به حكم قانون و بدون توافق طرفین معامله، وجود پیدا می‌كند مثل خیار تأخیر ثمن. خیار ناشی از شرط طرفین، خیاری است كه به تراضی طرفین ایجاد میشود؛ مثل خیار اشتراط كه برای یكی از طرفین در عقد قرار داده میشود تا هر گاه به شرط حین العقد عمل شود، مشروطه له بتواند معامله را فسخ كند. یا خیار شرط كه در عقد بیع ممكن است به نفع یكی از طرفین عقد یا به نفع ثالث قرار داده شود كه طبق آن، مشروط له در مدت معینی حق فسخ معامله را داشته باشد.
قابل ذكر است كه خیار در عقود صحیح، موضوعیت پیدا می‌كند و هر گاه عقدی باطل باشد در نظر گرفتن خیار برای طرفین، كاری لغو و بیهوده است.
مبنای خیارات، قاعده "لا ضرر" بوده مجرای آن هر جایی است كه از ادامه حیات عقد، ضرری متوجه یكی از طرفین عقد شود. خیارات در موارد نص، جاری میشود و در هر موردی كه ضرر متوجه یكی از طرفین عقد شود، نمیتوان اعمال خیار كرد. خیارات در فقه به ده مورد محصور شده‌اند كه در چهار مورد آنها، اشتباه طرفین یا یكی از آنها در موضوع عقد، باعث ایجاد حق فسخ برای طرف متضرر میشود كه این موارد عبارتند از خیار غبن، عیب، تدلیس، رویت و تخلف وصف.
تفاوت بطلان و خیار:
در تفاوت این دو باید به نكات ذیل توجه داشت:
ـ در عقد باطل، عقد از ابتدای تشكیل اثر ندارد؛ اما در عقد قابل فسخ ، عقد تشكیل شده و دارای اثر است اما به یكی از طرفین، این حق داده شده كه بتواند نیروی الزام آور عقدی را از بین ببرد.
ـ بطلان عقد در مورد عقود جایز و لازم، قابل تصور است مثل عقد وكالت كه از عقود جایز است و در صورت مسلوب الاراده بودن موكل در دادن وكالت، باطل است. اما خیار فسخ، تنها در عقود لازم، جاری است و در عقد جایز به خودی خود، حق فسخ برای دو طرف قرار داده شده و احتیاج به بروز شرط خاصی ندارد.
ـ با توجه به دو تفاوت قبلی، میتوان گفت عقد قابل فسخ، از زمان تشكیل تا زمان فسخ دارای اثر است؛ مثلا در عقد نكاح، اگر در صورت وجود عیب عنن در مرد، زوجه عقد را فسخ كند، از زمان انعقاد عقد تا زمان فسخ، زوجه حق نفقه دارد. اما عقد باطل مانند مرده است و هیچ اثری بر آن مترتب نیست.
قانون موضوعه:
مواد مختلفی از قانون مدنی به اشتباه در موضوع عقد و آثار آن پرداخته است. در تعدادی از این مواد، حكم كلی اشتباه بیان و در تعدادی دیگر به موارد خاصی پرداخته شده است كه تحت عناوین مختلف از جمله خیارات و آثار اشتباه در موضوع عقد، مورد بحث قرار گرفته است.
موادی از قانون مدنی كه عام بوده حكم كلی اشتباه را بیان داشتهاند، عبارتند از مواد 199،200 و 201. ماده 199 بطور كلی رضای ناشی از اشتباه و اكراه را موجب غیر نافذ بودن عقد بر شمرده شامل هر نوع اشتباهی می‌داند. ماده 200 ق.م، اختصاص به اشتباه در موضوع معامله دارد و اشتباه را وقتی موجب عدم نفوذ عقد می‌داند كه مربوط به خود موضوع معامله باشد. ماده 201 نیز در خصوص اشتباه در شخص طرف عقد، اشتباه را مخل صحت عقد نمیداند؛ مگر در مواردی كه شخصیت طرف عقد، علت عمده انعقاد عقد باشد.
با توجه به این مواد، مشخص میگردد راه حلی كه قانون بطور كلی در مورد اشتباه در موضوع معامله پیش بینی كرده، عدم نفوذ است. در مفهوم عدم نفوذ باید گفت عقد نافذ، عقدی است كه بروز آثار آن محتاج به اجازه كسی نیست. این واژه در برابر "عقد موقوف"35 به كار میرود. عقد موقوف عقدی است كه بروز اثر آن بطور كلی و جزئی موقوف بر اجازه باشد.
حالت عدم نفوذ كه عبارت است از "تزلزل یك عمل حقوقی به علت فقدان پارهای از شرایط آن در حالی كه به صحت آن خلل نرساند، موجب بروز نوعی تزلزل در عمل حقوقی است"36 بنابر این در عقد غیر نافذ، تمامی شرایط اساسی برای صحت وجود دارد غیر از رضا. و هر گاه رضای بعدی ضمیمه آن شود، عقد كامل میشود37 و برخلاف عقد باطل كه بالقوه و بالفعل فاقد اثر است، عقد غیر نافذ بالقوه دارای اثر است؛ برای اینكه این اثر بالقوه فعلیت یابد، احتیاج به اجازه است.
در تفاوت عدم نفوذ و خیار فسخ باید گفت: تفاوت اصلی عقد غیر نافذ و خیاری، در تأثیر اجازه و اعمال خیار است. اگر صاحب اجازه، عقد غیر نافذ را رد كند، رد او در عقد اثر قهقرایی دارد و عقد را از تاریخ انعقاد، مضمحل و نابود می‌كند. اما هرگاه صاحب خیار آن را اعمال كرده و عقد را فسخ كند، اثر فسخ از حین فسخ است و به گذشته بر نمیگردد. از طرفی خیار در عقدی قابل تصور است كه نافذ بوده و اثر داشته باشد اما؛ تنفیذ در عقدی متصور است كه هنوز اثری ندارد و برای جاری شدن اثر عقد، باید اجازه نیز ضمیمه آن شود. همچنین در تفاوت دیگر عقد خیاری و عقد غیر نافذ میتوان گفت كه با خیار، جلو اثر عقد گرفته میشود و با اجازه و تنفیذ، عقد دارای اثر میگردد. علاوه بر این خیارات قابل اسقاط هستند و مطابق ماده 448 ق.م "سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان در ضمن عقد شرط كرد". اما حق تنفیذ قابل اسقاط نیست و شخص نمیتواند بگوید من حق تنفیذ كلیه معاملات فضولی را كه در خصوص اموال من اعمال میشود، از خود ساقط كردم؛ زیرا سلب حق بطور كلی باید به حدی نرسد كه با صیانت شخص و شخصیت او مغایرت داشته باشد و هیچ كس نمیتواند حقوق خود را در سطح كلی و گسترده سلب نماید.38
اما به هر حال خیار و تنفیذ، هر دو، حقی هستند كه برای شخص در نظر گرفته میشود و از لفظ حق میتوان استنباط كرد كه قابل انتقال است و بعد از فوت صاحب خیار یا اجازه، به وراث او انتقال مییابد؛39 مگر در خیار شرط كه ممكن است به نفع شخص ثالث بوده، مباشرت در آن قید شده باشد كه در این صورت قابل انتقال به ورثه نیست.
مفهوم عدم نفوذ در قانون مدنی:
در خصوص مفهوم اصطلاح "عدم نفوذ" در مواد 199 و 200 ق.م نظریات متفاوتی ابراز شده است:
ـ عده ای عقیده دارند كه منظور قانونگذار از "عدم نفوذ" در قانون مدنی، "بطلان" است و قانونگذار مسامحتا از این عبارت استفاده كرده است. دكتر امامی از طرفداران این نظریه است كه اشتباه را چه در شخص طرف معامله، و چه در موضوع مورد معامله موجب بطلان عقد می‌داند. در مورد اشتباه در ماهیت یا همان صفت اصلی مورد معامله، با استناد به قاعده "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" و اینكه ماهیت موضوع قصد انشا قرار گرفته، با مورد معامله در خارج مطابقت ندارد، نظر خود را مستدل ساخته است.40 دكتر كاتوزیان نیز با اعتقاد به باطل بودن عقدی كه در آن اشتباه در ماهیت موضوع معامله یا شخصیت طرف عقد، رخ داده، اینگونه استدلال می‌كند كه ماده 199، در مقام بیان عیوب رضا بوده و به كار بردن واژه "عدم نفوذ" بطور كلی برای عقد واقع شده از روی اكراه و اشتباه، سبب نمیشود آنچه موجب عیب رضاست به یك اندازه در اعتبار عقد اثر كند. یعنی چه بسا عاملی رضا را معیوب كند و اثر آن به حدی نباشد كه موجب بطلان عقد گردد. همچنانكه در اكراه دیده میشود؛ اگر اكراه به حدی نباشد كه فرد را فاقد قصد كند، عقد باطل نیست بلكه با ضمیمه شدن رضای بعدی به آن، نفوذ پیدا می‌كند و بالعكس، گاهی عیب رضا، موجب بطلان معامله میگردد؛ مانند اشتباه در اوصاف اساسی مورد معامله. لذا اصطلاح "عدم نفوذ" به معنی عام خود شامل عقد بی اثر است و عقد بی اثر نیز شامل عقد غیر نافذ و عقد باطل میشود41. از طرفداران دیگر این نظر، دكتر سید حسین صفایی است كه اشتباه در موضوع معامله و همچنین شخصیت طرف عقد را باعث بطلان آن می‌داند.42
بعضی از حقوقدانان عقیده دارند كه اصطلاح "عدم نفوذ" در قانون مدنی را باید در معنای اصلیش اعمال كرد. با این استدلال كه مواد 199، 200 و 201 قانون مدنی، از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده و باید به همان معنی به كار رود. از طرفداران این نظریه میتوان به دكتر امامی اشاره كرد. ایشان همچنانكه گفته شد، از طرفداران نظریه بطلان بودهند اما در جلد چهارم حقوق مدنی خود، نظری خلاف نظر قبل خود بیان كردهاست و اشتباه در ماهیت موضوع معامله و شخص طرف عقد را موجب عدم نفوذ عقد دانسته چنین عقدی را قابل بطلان می‌داند یعنی مشتبه میتواند در خواست ابطال آن را كند.43
و بالاخره گروه سوم، قائل به تفكیك شده‌اند و برخی اشتباهات را باعث بطلان و تعدادی دیگر را موجب عدم نفوذ عقد دانسته‌اند. دكتر مصطفی عدل با قائل شدن به این تفكیك، اشتباه مؤثر در رضا را از نظر اندازه تأثیر متفاوت دانسته عقیده دارد كه در بعضی موارد ممكن است اشتباه به اندازهای باشد كه موجب فقدان رضایت گردد و در دیگر موارد، اشتباه آنقدر زیاد نیست كه رضا را از بین ببرد؛ بلكه آن را معلول می‌كند.
گاهی نیز اشتباه طوری است كه نه موجب فقدان و نه موجب معلول شدن رضا میگردد. البته ایشان در نهایت، اشتباه در اوصاف اساسی موضوع عقد را باعث بطلان معامله دانسته و در استدلال خود به مواد 339 ، 342 و 216 قانون مدنی استناد جسته است.44
دكتر شایگان نیز از این نظر پیروی كرده، در توضیح قصد و رضا، هر دو را از عناصر اراده دانسته و گفته است كه قصد از شرایط لازم صحت عقد است؛ اما شرط كافی نیست و باید همراه با رضا باشد. قصد فاقد مراتب است؛ اما رضا دارای مراتبی است. یعنی قصد، یا وجود دارد و یا وجود ندارد. اما رضا علاوه بر این دو مرتبه، در مرتبهای میانگین قرار میگیرد و آن معلولیت است. ایشان در توضیح آثار اشتباه، اقسام اشتباه را از حیث تأثیر در معامله، به یك درجه ندانستهاند؛ بعضی از اشتباهات را در شمار عوامل بطلان عقد نام برده، بعضی دیگر را فاقد تأثیر در قصد و رضا و بالنتیجه غیر مؤثر در عقد دانسته است و بالاخره به گروه سومی ما بین دو گروه یاد شده اشاره كرده و گفتهاند: ما بین این دو اشتباه ، اقسام دیگری وجود دارد كه نه مثل قسم اول شدید و نه مثل قسم دوم خفیف است.45
دكتر لنگرودی نیز با تفكیك اشتباه به اشتباه مبطل و متزلزل كننده عقد، اشتباهی را كه موجب غیر نافذ یا خیاری شدن عقد میشود، از اشتباهات متزلزل كننده عقد دانسته و در مواردی كه شك در خیاری یا غیر نافذ بودن عقد است، اصل را بر خیار قرار داده است. ایشان اشتباه در وصف جوهری را باعث بطلان عقد دانسته اما اصطلاح "عدم نفوذ" مذكور در مواد 199 و 200 قانون مدنی را در معنی اصلی آن به كار برده است.46
با ملاحظه نظریات حقوقدانان باید گفت اصطلاح عدم نفوذ در قانون مدنی بطور مبهم به كار رفته است و منظور قانونگذار را از آن نمیتوان بآسانی درك كرد. ماده 199 ق.م، حكم كلی اشتباه و اكراه را بیان كرده و رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه را موجب نفوذ معامله ندانسته است؛ بدین معنی كه چنین معامله‌ای غیر نافذ است. در ماده 200، حكم عدم نفوذ را مختص به موردی دانسته كه اشتباه در خود موضوع عقد رخ داده باشد و در ماده 201 در رابطه با اشتباه در شخصیت طرف عقد، واژه مبهم "خلل" را به كار برده است.
آنچه از ظاهر این سه ماده بر میآید جاری شدن حكم عدم نفوذ بر اشتباه است؛ اما به دلایل زیر منظور قانونگذار در به كار بردن اصطلاح "عدم نفوذ" همان بطلان است:
1ـ اصطلاح "عدم نفوذ" در معنای عام، شامل عقدی است كه از نفوذ حقوقی بیبهره است و اثری از خود به جای نمیگذارد، و عقد باطل و غیر نافذ، فاقد نفوذ حقوقی هستند. بنابراین میتوان گفت منظور قانونگذار از این اصطلاح در موارد كلی مربوط به اشتباه، مفهوم عام آن است و هم عقد باطل و هم عقد غیر نافذ را در بر میگیرد. یعنی قانونگذار با به كار بردن عبارت "عدم نفوذ" قصد داشته كه اشتباه را از عیوب اراده به شمار آورد. در تأیید این نظر میتوان مواد دیگری از قانون مدنی را مثال زد كه در آنها بطور واضح عدم نفوذ، معنی بطلان میدهد و یا بالعكس. از جمله مواد 212 و 213 ق.م در مورد معاملات محجورین، ماده 212 ق.م به طور كلی معامله با اشخاصی را كه بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، باطل دانسته و ماده 213 ق.م نیز معامله محجورین را غیر نافذ خوانده است. در حالی كه میدانیم در مورد ماده 212 و 213 باید قائل به تفكیك شد و معامله صغیر غیر ممیز و مجنون را باطل دانست و حكم عدم نفوذ را بر معامله صغیر ممیز و سفیه بار كرد.
2ـ غیر از مواد 199 و 200 ق.م كه حكم كلی اشتباه را بیان كرده اند؛ مواد دیگری وجود دارد كه حكم اشتباه را در موارد خاص آورده است. از جمله ماده 353 كه اشتباه در جنس مورد معامله را باعث بطلان بیع دانسته است. و همچنین مواد 762 و 767 در باب صلح كه اشتباه در صرف مصالحه و یا در مورد صلح را باعث بطلان عقد دانسته است. در حالی كه در همین باب، در بیان اثر اكراه در صلح، آن را باعث عدم نفوذ به معنای خاص آن دانسته و مطابق ماده 199 حكم داده است.
3ـ واژه "خلل" در ماده 201 ق.م ، راه را بر تفسیر موسع باز گذاشته است؛ چنانكه باید آن را مطابق بطلان دانست. از آنجا كه بی هیچ ابهامی، اشتباه در شخصیت طرف عقد، اگر شخصیت او علت عمده عقد، باشد باعث بطلان معامله میشود و از جمله در عقد نكاح، تعیین زوج و زوجه، به نحوی كه برای هیچ یك از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نكاح است و در صورت اشتباه در شخصیت طرف عقد، نكاح باطل است.
4ـ با وجودی كه اثر بخشیدن به عقد غیر نافذ در معنای خاص خود، احتیاج به اجازه دارد، چنین اجازه ای در قانون و متون فقهی47 تنها برای اكراه آورده شده است. ماده 209 ق.م، امضای معامله بعد از رفع اكراه را موجب نفوذ معامله دانسته، اما برای اشتباه چنین اجازه و امضایی را مطرح نكرده است.
این خود مبین آن است كه منظور قانونگذار از عدم نفوذ در ماده 199، معنای عام آن بوده است و آوردن اشتباه و اكراه در این ماده در كنار هم، به این دلیل بوده كه عقد مكره و مشتبه هر دو فاقد نفوذ حقوقی است و مقنن برابری اثر اشتباه و اكراه را در اراده، مدّ نظر نداشته است.
5ـ با تفحص در متون فقهی درمییابیم كه اشتباه در فقه، هیچ گاه موجب عدم نفوذ به معنای خاص آن نمیشود، بلكه فقه، ضمانت اجرای بطلان را برای اشتباه، چه در موضوع عقد و چه در شخصیت طرف عقد، آنجا كه علت عمده عقد است، در نظر گرفته است.48 اشتباه در جنس موضوع عقد موجب بطلان معامله است و در متون فقهی جایی را سراغ نداریم كه اشتباه موجب غیر نافذ شدن عقد به گونه ای شده باشد كه با اجازه مشتبه، عقد نفوذ حقوقی پیدا كند.
6ـ قانون مدنی نیز در مواد مربوط به بیع كه عینا از فقه اقتباس شده است، اشتباه در جنس موضوع عقد را ـ اگر چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود ـ باعث بطلان معامله دانسته است. با توجه به اینكه قانونگذار احكام كلی معاملات را در كتاب بیع بیان میدارد، بطلان معامله در اثر اشتباه در موضوع عقد، شامل عقود دیگر غیر از بیع هم میشود.
7ـ مواد پراكنده دیگری در قانون مدنی وجود دارد كه بطور ضمنی از اثر اشتباه در عقود مختلف صحبت كرده و وقوع اشتباه را موجب بطلان عقد دانسته است. از جمله ماده 339 ق.م كه میگوید: "پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع میشود". از این جمله میتوان نتیجه گرفت كه هر گاه بایع و مشتری در مبیع توافق حاصل كنند، یا در اثر اشتباه، توافق ظاهری حاصل نمایند، بیع باطل است. همچنین ماده 342 ق.م تصریح میدارد كه وصف مبیع باید معلوم باشد. پس اگر اشتباه در وصف اساسی مورد معامله صورت گرفته است، نمیتوان گفت چنین عقدی صحیح است.
8ـ با توجه به اینكه هر اشتباهی را نمیتوان در اراده مؤثر دانست، باید گفت اشتباه مؤثر، اشتباهی است كه در اراده رخ میدهد. به گونه ای كه اگر مشتبه به اشتباه خود آگاه شود از انعقاد عقد خودداری می‌كند. بنابراین در چنین اشتباهی، مشتبه قصد انجام معامله را به همان صورت كه واقع شده ندارد و آنچه واقع شده با قصد او یكی نیست. اشتباهی كه در اوصاف اساسی موضوع عقد رخ میدهد، از آنجا كه این وصف اساسی با قصد درآمیخته، موجب بطلان معامله است؛ "ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع".
از مطالب مذكور چنین نتیجه میگیریم كه مواد 199، 200 و 201 قانون مدنی را باید با توجه به مواد پراكنده دیگری كه در خصوص اثر اشتباه در قانون آمده و همچنین با توجه به متون فقهی، تفسیر كرد؛ با چنین تفسیری میتوان گفت كه منظور از اصطلاح عدم نفوذ در ماده 199 و 200 همان بطلان است.
علاوه بر مواد 199، 200 و 201 ق.م كه حكم كلی اشتباه را بیان داشته است، به موادی برمیخوریم كه بطور جزئی، در موارد خاص به مسأله اشتباه پرداخته است. از جمله ماده 353 در خصوص اشتباه در جنس موضوع عقد، و مواد مذكور در خیاراتی كه در اثر اشتباه در موضوع عقد به وجود آمده اند. این مواد برخلاف مواد 199، 200 و 201 كه از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده، عینا دیكته شده متون فقهی هستند.49
نتیجه:
با توجه به مراتب مذكور، سه قاعده كلی را در خصوص اشتباه در موضوع عقد، باید مورد توجه قرار داد:
1ـ اشتباهی كه به وحدت قصد و مطابقت ایجاب و قبول لطمه زند، مانع تشكیل عقد میشود. از آنجا كه در چنین حالتی، عقد از ابتدا اصلاً به وجود نیامده است، شكی در بطلان آن نیست و جایی برای به كار بردن نظریه اشتباه باقی نمیماند.
2ـ اشتباه در اوصاف فرعی موضوع عقد، موجب خیاری شدن عقد میگردد؛ چنین اشتباهی مؤثر در عقد نیست.
3- اشتباه در جنس یا اوصاف اساسی مورد معامله، به هر علتی از جمله تدلیس، تسامح مشتبه و غیره كه رخ دهد، اشتباه مؤثر است. چنین معامله ای بر مبنای قاعده "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" باطل است.
پاورقیها:
10) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ج 1، ص 444-445
13) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ص 431
12) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 747
11) "فإذا اشتریها مبنیا علی الأوصاف القدیمة فانكشف التغیر فلو كان موجب للزیادة فی المالیة أو النقص فیها فالأ قوی ثبوت الخیار للبائع علی الأول و للمشتری علی الثانی". (منیة الطالب ، ص406)
14) "رجل باع أرضا علی أن فیها عشره أجر به فاشتری المشتری منه لحدوده و نقد الثمن و أوقع صفقة البیع و أفترقا، فلما مسح الأرض فإذا هی خمسه أجر به، قال: إن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض، و إن شاء رد المبیع و أخذ ماله كله" (جواهر الكلام، ج 8، ص 384)
19) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ص 455
18) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 227، شماره 1816
1) قانون مدنی ایران از قوانینی است كه پس از پیروزی انقلاب اسلامی كمترین اصلاح، الحاق و حذف در آن صورت گرفت.
17)همان منبع، ص 132
15) "تملیك ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر" (مكاسب، ج 15، ص 132 )
16)انصاری ـ شیخ مرتضی: مكاسب، موسسة النور للمطبوعات، بیروت، لبنان، 1410 ه••.ق، ط1، ج 15، ص 176
29) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، انجمن تحقیقات حقوقی، چاپ اول، 1357، ج 1، ص455
26) كاتوزیان ـ دكتر ناصر: قواعد عمومی قراردادها ، ج1، ص 421
27) "و منه القمار بلاخلاف اجده فیه، بل الاجماع ... فیها ما یقتضی كونه من الباطل، الذی نهی الله عن اكل المال به" (جواهر الكلام، ج 8، ص 58)
25) كاتوزیان ـ ناصر: اعمال حقوقی، قرارداد - ایقاع، شركت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 87
2) از جمله ماده 353 قانون مدنی كه بر گرفته از نظر مشهور فقها در رابطه با بطلان عقد در اثر اشتباه در موضوع عقد است.
28) "ان جهلا جمیعا قدر الثمن وقت البیع لم یجز و كان البیع منفسخا" (همان منبع، ص 205)
24) نجفی ـ شیخ محمد حسن: جواهر الكلام فی شرح شرایع الاسلام، موسسة المرتضی العالمیة، بیروت، 1412 ه••.ق، ج 8، ص 322
22) عمیدـ حسن: همان منبع، ص 889
20) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر : همان منبع، ص 447
23) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 542، شماره 4283
21) همانجا، شماره 3562
37) انصاری ـ شیخ مرتضی: همان منبع، ج 8، ص157
34) شیخ انصاری : همان منبع ، ج 13 ، ص 11
30) محقق قمی ـ میرزا ابوالقاسم: جامعالشتات، سازمان انتشارات كیهان، 1371، چاپ اول، ج2، ص122
31) عمید ـ حسن : همان منبع، ص460
32) المنجد، فرهنگ بزرگ جامع نوین ، ترجمه احمد سیاح، انتشارات اسلام، تهران، 1373، چاپ شانزدهم، ج1، ص243
35) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ج 1، ص 126
36) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: ترمینولوژی حقوقی، ص445، شماره 3539
39) امامی ـ سید حسن: حقوق مدنی ،ج 1، ص199
38) جعفری لنگرودی ـ محمدجعفر: دائرةالمعارف علوم اسلامی، انتشارات گنج دانش،1361، چاپ اول، ج 3، ص 1275
33) كاشف الغطاء ـ محمد حسین: تحریر المجله، مكتبة النجاح، طهران، مكتبة الفیروزآبادی (قم)، 1359، ص 178
3) عمید ـ حسن: فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر كبیر، چاپ بیست و دوم، 1362، ص 763
4) كاتوزیان ـ ناصر: قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1364، ج 1، ص 409
45) شایگان ـ سید علی: حقوق مدنی ایران، چاپخانه مجلس، 1324، چاپ سوم، ج 1، ص96-99
پایان
منبع : وبلاگ حقوق ایران به نقل از : WWW.Seraj.Ir
لیلا اسدی
انسان موجودی اجتماعی است و روابط گوناگون افراد با یكدیگر از عناصر سازنده هر اجتماعی است. لازمه برطرف ساختن نیازهای معیشتی افراد جامعه، برقراری روابط قراردادی و كوشش در جهت استحكام این روابط است؛ بنابراین ضرورت وجود نظم تجاری اجتماع و استواری معاملات و قراردادهایی كه افراد جامعه منعقد میسازند، ایجاب می‌كند كه تا حد ممكن از مخدوش شدن و تزلزل عقود جلوگیری شود. از طرف دیگر رعایت حقوق افراد سازنده اجتماع و همچنین توجه به اصول و اركان تشكیل دهنده قراردادها و نیز حكم عقل و منطق حاكم بر جزء جزء روابط تجاری، دو مصلحت را در تضاد و تعارض با یكدیگر قرار میدهد: مصلحت لزوم حفظ روابط قراردادی و مصلحت حفظ حقوق افراد و عناصر تشكیل دهنده عقود.
سئوالی كه در تعارض این دو منفعت به ذهن میرسد، این است كه كدام را باید ترجیح داد و چرا وظیفه حقوقدان، آشتی دادن این دو منفعت تا حد ممكن و انتخاب مصلحت ارجح در صورت عدم امكان اجرای هر دوست. از طرفی برقراری اصولی كه در جهت استواری عقود عمل می‌كنند (مانند اصل لزوم و صحت) و از طرف دیگر ضمانت اجراهایی مانند بطلان، فسخ و عدم نفوذ ـ كه مصالح افراد را در مواجهه با این اصول تضمین می‌كنند ـ حقوقدان را به تفكر و اندیشه وا میدارد كه مجرای هر یك و دلایل عقلی بر انتخاب این مجرا را بیابد وتعارض بین مصالح اجتماعی و فرد را تا حد ممكن با عقل و اصول حقوقی منطبق سازد.
یكی از عوامل بروز این تعارض، اشتباه طرفین عقد است. گاه پیش میآید كه طرفین عقد یا یكی از آنها در عقد دچار اشتباه شده، تصوری نادرست از موارد مختلف عقد در ذهن می پرورانند. چنین اشتباهی میتواند در ماهیت، سبب، غرض، طرف و بالاخره موضوع عقد رخ دهد. موضوع این مقاله بررسی اشتباه و آثار آن در موضوع عقد است كه برای پرداختن به آن، بررسی سابقه قانون مدنی ایران ضروری است.
قانون مدنی ایران1 كه در هجدهم اردیبهشت 1307 به تصویب مجلس وقت رسید، تركیبی از فقه جعفری و حقوق اروپایی است؛ اما تقلید تدوین كنندگان آن از حقوق اروپایی در بعضی موارد،باعث بروز مشكلات و تعارضهایی در عمل شده است؛ قانونگذار ایرانی، موادی را در زمینه "اشتباه" بطور كلی و "اشتباه در موضوع عقد"، از قانون مدنی فرانسه دیكته كرده و در كنار آن، موادی را نیز عینا از متون فقهی و نظر مشهور فقهای امامیه اقتباس نموده است2 كه بطور پراكنده، اشتباه در موضوع عقد و اثر آن را در عقد بررسی می‌كند.این دو دسته مقررات، ظاهرا تفاوتهای فاحشی با یكدیگر دارند و سبب بروز اختلاف نظرهایی بین حقوقدانان در به دست دادن راه حلی برای "اشتباه" و "اشتباه در موضوع عقد" شده است.
انگیزه نگارش این مقاله،ایجاد تلفیق صحیح ومنطقی بین مواد قانون مدنی و پاسخ دادن به سؤالاتی است كه در جریان این تلفیق به ذهن میرسد از جمله:
ـ منظور از "عدم نفوذ" در مواد 199 و 200 قانون مدنی چیست؟
ـ ضمانت اجرای اشتباه در موضوع عقد در قانون مدنی ایران بطلان است یا عدم نفوذ به معنای خاص آن؟
تعارض بین مواد 199 و 200 قانون مدنی را با ماده 353 همان قانون چگونه میتوان حل كرد؟
تعریف اشتباه: اشتباه از ماده "شبه" به معنی "مثل و مانند" و جمع آن "اشباه" است. "شبهه" از مشتقات آن، به معنی "پوشیدگی كاری یا امری، یا شك و گمان در چیزی"، و جمع آن "شبهات" است.3
در تعریف حقوقی، "اشتباه" عبارات و جملات متعددی ارائه گردیده است از جمله: پندار نادرست از حقیقت و نمایش نادرست واقعیت در ذهن4 یا تصور خلاف واقع كه در امور مادی و معنوی ممكن است، رخ دهد.5 طبق تعریف اول اشتباه در محدوده پدیدههای روانی قرار میگیرد و منظور از واقعیت در آن "واقعیت حقوقی" است. دكتر امامی نیز اشتباه را "اعتقاد به امری كه مطابق حقیقت نباشد"6 تعریف كرده است. تنها فرق این تعریف با تعاریف دیگر در به كار بردن كلمه "اعتقاد" به جای "تصور و گمان" است كه اثری قویتر از پندار دارد.
با توجه به این تعاریف، میتوان گفت اشتباه در لغت، پندار نادرست از حقیقت است كه هرگاه در امور حقوقی رخ دهد، موضوع بحث حقوق قرار میگیرد و تعاریفی كه در این باره داده شد، تقریبا شبیه بوده و جز اختلافی اندك در آنها دیده نمیشود.
مبنای اثر اشتباه در عقد
الف) مبنای فقهی :
در رابطه با مبانی فقهی اشتباه، باید به دلایل نقلی قرآن و حدیث و همچنین دلایل عقلی مراجعه كرد:
اول ـ قرآن: خداوند در آیه 29 سوره نساء، خوردن مال دیگری را بناحق، نهی كرده و روشی را كه از آن میتوان به مال دیگری دست یافت، تجارت از روی تراضی دانسته است. بنابراین " الا أن تكون تجارة عن تراض منكم " میتواند بیانگر این باشد كه عقد باید همراه با رضایت طرفین باشد.
دوم ـ سنّت: مطابق حدیث نبوی "رفع"، یكی از مواردی كه بار تكلیف را از دوش انسان بر میدارد، خطاست؛ "رفع عن أمتی تسعة: السهو، و الخطأ و..."
سوم ـ عقل: با توجه به ملازمه عقل و شرع و با توجه به اینكه عقل سلیم نسبت دادن آثار عملی را كه از روی رضایت صورت نگرفته، نمی پسندد، باید معامله ناشی از اشتباه را غیر نافذ بدانیم. قاعده فقهی "ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع" و "العقود تابعة للمقصود" كه برخاسته از عقل، است از مبانی اساسی اشتباه است.
ب) مبانی قانونی:
مواد 199، 200، و 201 قانون مدنی حكم كلی اشتباه را بیان داشته است؛ ماده 199 بطور عام از اشتباه و انواع آن صحبت كرده است. ماده 200 در مورد اشتباه در موضوع عقد و ماده 201 اشتباه در شخص طرف معامله و تعدادی دیگر از مواد قانون مدنی بطور پراكنده، درباره اشتباه در موضوع عقد است ؛ از جمله ماده 353 كه در رابطه با اشتباه در جنس موضوع عقد و موادی از قانون مدنی است كه احكام خیارات، تدلیس، عیب و... را بیان میدارد.
اشتباه در انواع موضوع قرارداد
قلمرو اشتباه در موضوع عقد بسیار وسیع است. از انجا كه هر مال دارای جنبه های مختلف است و اشتباه در هر یك از این جنبه ها میتواند بحث برانگیز باشد، بررسی هریك از این موارد در مشخص كردن آثار اشتباه در عقد میتواند مؤثر واقع شود. قبل از وارد شدن به بحث انواع اشتباه در موضوع عقد، ابتدا باید دید كه " موضوع عقد " یا همان مورد معامله چیست؟
موضوع عبارت است از چیزی كه امری به آن اسناد داده میشود. مبتدا و فاعل را در اصطلاحات منطق و حقوق، موضوع نامیده اند.7 اما برای روشن كردن مفهوم "موضوع عقد" باید به نوع عقد توجه داشت. مثلاً در عقد اجاره، موضوع عقد عبارت است از تملك منافع مال در برابر عوض معین. یا در عقد هبه، موضوع عقد عبارت است از تملك مالی به دیگری بطور مجانی؛ بنابراین موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال یا ایجاد تعهد.
همچنانكه مشاهده شد، موضوع عقد در معنای واقعی خود، متفاوت از آن چیزی است كه مورد بحث ماست. منظور از موضوع عقد در بحث ما، مالی است كه معامله براساس آن صورت میگیرد. البته موضوع عقد از این نظر میتواند كالا و شیء، انجام عمل و ایفای تعهد یا حق معنوی باشد. مثلاً در بیع اتومبیل، موضوع عقد، اتومبیل است. در ساخت خانه و آبیاری باغ، موضوع عقد انجام عمل ساخت و آبیاری است و در فروش حق التألیف یا حق سرقفلی، موضوع عقد، حق معنوی است. با روشن شدن مفهوم موضوع عقد، اینك به اشتباه در هر یك از انواع آن میپردازیم:
الف) موضوع معامله عین است: حقوقی
معمول ترین حالت در عقود وقتی است كه موضوع عقد، مال باشد. در این حالت سه فرض متصور است:
1ـ مال مورد معامله، عین شخصی باشد.
2ـ مال موضوع عقد، كلی در معین باشد.
3ـ مال موضوع عقد، كلی فی الذّمه باشد.
هرگاه خریدار و فروشنده، یك دستگاه اتومبیل معین را مورد قصد قرار داده باشند، موضوع عقد، عین شخصی است. هرگاه فروشنده ایجاب فروش صد كیلو برنج از ده تن برنج موجود در انبار خود را بدهد موضوع عقد، كلی در معین است. و بالاخره هرگاه فروشنده ایجاب فروش صد كیلو برنج را بدون تعیین آن بدهد موضوع عقد، كلی فی الذمه یعنی صادق بر افراد عدیده است.
اشتباه در موضوع عقد در هر یك از سه حالت مذكور میتواند رخ دهد. در مورد عین معین وكلی در معین كه موضوع روشن است؛ آنچه ممكن است مورد ابهام باشد، اشتباه در موضوع عقد است كه بطور كلی توسط فروشنده بر عهده گرفته شده و صادق بر افراد عدیده است. در صورت كلی بودن مبیع، بیع وقتی صحیح است كه مقدار، جنس و وصف آن ذكر شود. در این حالت، تصور بروز اشتباه نمی‌رود؛ زیرا هرگاه طرفین در مذاكرات حین عقد خود، كلیه خصوصیات مبیع را مشخص نكرده باشند، چنین بیعی اصلاً صحیح نیست.8 همچنین هرگاه مقدار، جنس و وصف موضوع عقد توسط طرفین مشخص شده باشد، نه خریدار ونه فروشنده نمیتوانند به بهانه بروز اشتباه، عقد را مورد سؤال قرار دهند؛ زیرا فروشنده مكلف به تسلیم كالایی با خصوصیات مورد توافق بوده و خریدار نیز مكلف به تحویل گرفتن همان مال است؛ "فإن المبیع إذا كان شخصیا فلیس له فرد آخر حتی یطالب بذلك و أما إذا كان كلیةً فلا معنی لانتفاء الوصف فیه إلا إذا فرضنا تعذر الموصوف لفقد جمیع مصادیقه".9
اشتباه در صورت نوعی عقد:
اگر مورد معامله عین معین باشد و عرفا مخالف با آنچه در قصد عاقد خطور كرده باشد، آن را اشتباه در صورت عرفیه موضوع عقد گویند؛ مثل خرید میز به جای صندلی یا خرید كفش زنانه به جای كفش مردانه. در مثالهای مذكور هر چند جنس میز و صندلی یكی است یا كفش زنانه از نظر نوع با كفش مردانه فرق دارد، چنین اشتباهی باعث بطلان عقد میگردد؛ زیرا آنچه خریدار و فروشنده بر آن قصد كرده‌اند، دو چیز متفاوت است و شرط مطابقت ایجاب و قبول ـ كه شرط صحت عقد میباشد ـ معدوم است. در واقع باید گفت اصلاً عقدی به وجود نیامده است تا درباره آثار اشتباه در آن صحبت كرد.
در فقه و قانون مدنی نیز تصریح شده كه مورد معامله باید مشخص و غیرمبهم باشد(م 216 ق. م) و هرگاه مورد معامله معین نباشد، بیع باطل است؛ مانند فروش یكی از دو خانه. همچنین ماده 351 ق. م تصریح دارد كه هرگاه مبیع كلی بوده یعنی بر افراد عدیده صادق باشد، به شرطی بیع صحیح است كه مقدار، جنس و وصف بیع ذكر شود. یعنی فرد كلی مورد معامله را با توصیف از افراد كلی جدا كند تا مبیع به این صورت مشخص شود.
اشتباه در اوصاف و عوارض موضوع عقد:
گاهی مبیع از نظر صورت عرفی، همان است كه فروشنده و خریدار قصد كرده اما در اوصاف و عوارض آن دچار اشتباه شده‌اند. اوصاف و عوارض موضوع معامله به دو دسته تقسیم میشود:
اول ـ اوصاف اساسی یا جوهری: عبارت است از اوصافی از شیء، كه ماهیت و ذات آن را تشكیل میدهد وتغییر در آن، باعث تغییر در ماهیت و ذات شیء میشود. در فقه به اینگونه اوصاف، وصف جوهری گویند و در قانون مدنی با اصطلاح " خود موضوع معامله " معرفی شده اند. ماده 200 ق.م اشتباه را وقتی موجب عدم نفوذ معامله می‌داند كه مربوط به خود موضوع عقد باشد. افزودن قید "خود" در این ماده، نشانه آن است كه اشتباه در اوصاف خاصی از مورد معامله موجب عدم نفوذ معامله میشود؛ نه اینكه اشتباه در هر وصفی را بتوان بهانه ای جهت غیر نافذ بودن عقد دانست. كلمه "خود" در این اصطلاح، به اوصافی برمی‌گردد كه وابسته به خود و ماهیت موضوع عقد هستند.
در تشخیص مفهوم "وصف اساسی" و همچنین منظور از قید "خود" در این اصطلاح، دو مكتب نوعی و شخصی ملاكهایی را ارائه نموده اند:
مكتب نوعی: در این مكتب، ملاك نوعی در مقابل ملاك شخصی قرار گرفته بدون توجه به مقاصد و نیات اشخاص، درباره خود موضوع معامله قضاوت میشود. معیاری كه مكتب نوعی برای تشخیص مفهوم كلمه " خود " به كار می‌برد، صرف نظر از اراده اشخاصی كه معامله را منعقد میسازند، متفاوت است. مثلاً رومیان اعتقاد داشتند جنس مادهای كه موضوع عقد را تشكیل میدهد وصف اصلی یا ذاتی آن است و بنابر این اعتقاد، هرگاه شخصی شمعدانی آب طلا داده شده را به گمان اینكه از طلا ساخته شده البته با توجه به قدمت و عتیقه بودن آن میخرد، طبق معیار مكتب نوعی یا مادی، اشتباه در جنس شمعدان، بدون در نظر گرفتن قصد خریدار از خرید آن كه همان قدمتش میباشد، در عقد اثر دارد.10 با این تعدیل، برخی مشكلات قبل همچنان باقی میماند، اما تا حدی میتوان از قابلیت انعطاف عرف استفاده كرد و به مقاصد افراد در انعقاد معامله نزدیك شد.
مكتب شخصی: در این مكتب، ملاك اصلی برای تشخیص اوصاف اساسی معامله، قصد و نظر طرفین عقد است؛ بنابراین هرگاه خریدار، شمعدان مطلا را نه به خاطر جنس، بلكه به خاطر قدمت آن بخرد، نمیتوان به دلیل اشتباه در جنس، عقد را مخدوش ساخت. عرف در صورتی میتواند در تعیین وصف اساسی مورد معامله دخالت كند كه قصد طرفین روشن نباشد. این ملاك به اراده افراد احترام میگذارد، بر خلاف مكتب نوعی كه به اراده افراد توجه ندارد. این مكتب به استواری عقود تمایل بیشتری دارد؛ لذا عقود و تشریفات آن را در وهله اول اهمیت قرار داده است، تا در حد ممكن، مقاصد اطراف معامله، به ساخت تشریفاتی عقود لطمه ای وارد نسازد. با تعدیلی كه در مكتب نوعی صورت گرفت و با به كار بردن ملاك عرف برای تشخیص اوصاف اساسی معامله، میتوان این دو مكتب را تا حد زیادی به یكدیگر نزدیك كرد ؛ چرا كه عرف در مقایسه با معیارهای مشخص مثل "جنس" از جمود كمتری برخوردار است.
دوم - اوصاف فرعی یا عرضی: اوصاف فرعی، در نقطه مقابل اوصاف اصلی عبارت است از اوصافی كه تغییر در آنها تأثیری در ماهیت و ذات شیء نداشته باشد. در فقه از این اوصاف به اوصاف عرضی تعبیر شده كه اشتباه در آنها تأثیری در عقد ندارد.
در این قسمت میخواهیم به فروض مختلف اشتباه در اوصاف موضوع عقد پرداخته صرف نظر از اینكه وصف مورد اشتباه، اصلی است یا فرعی، اشتباه در كیفیت، كمیت و ارزش مورد معامله را بررسی میكنیم.
اشتباه در كیفیت: برای مشخص شدن مبیع سه فرض وجود دارد:
1ـ مبیع از روی نمونه معرفی میشود.
2ـ مبیع به وصف مشخص شود.
3ـ مبیع به رؤیت سابق خریده شود.
قابل ذكر است كه به كار بردن كلمه "مبیع" دلیل مختص دانستن اشتباه به عقد بیع نیست؛ بلكه از آنجا كه احكام كلی عقود معمولاً در كتاب بیع مورد بحث قرار میگیرد به جای " موضوع عقد " از "مبیع" استفاده شده است.
ـ مبیع از روی نمونه معرفی شود؛ ممكن است بیع از روی نمونه به عمل آید. گاهی فروشنده، نمونهای از مبیع را به خریدار نشان میدهد و تعهد می‌كند كه مبیع مانند نمونه باشد؛ سپس معلوم میشود كه مبیع مانند نمونه نبوده است و در اوصاف مبیع دچار اشتباه شده‌اند. ماده 354 قانون مدنی در این مورد چنین میگوید: " ممكن است بیع از روی نمونه به عمل آید، در این صورت، باید تمام بیع مطابق نمونه تسلیم مشتری شود والا مشتری خیار فسخ خواهد داشت. "
باید یادآوری كرد كه مبیع در این ماده به عین معین یا كلی در معین است. چه هرگاه مبیع، كلی فی الذمه باشد، بایع موظف است عین آنچه را وصف كرده، به مشتری بدهد. در موردی كه مبیع، كلی در معین بوده مانند اینكه شخصی مقدار معینی كالا داشته باشد و نمونهای از ان را به خریدار نشان دهد و بگوید از این نمونه به تو میفروشم و هیچ كدام از كالاها مانند نمونه نبوده و اوصاف نمونه را نداشته باشد، اشتباه در وصف صورت گرفته است ؛ اما هرگاه شخصی نمونه كالا را نشان دهند و بگوید كالایی مشابه این را به شما میفروشم در حالی كه مبیع شخصی نباشد، در چنین حالتی نمیتواند به اشتباه در وصف، استناد كند؛ بلكه فروشنده وظیفه دارد كالای مطابق نمونه را در اختیار خریدار قرار دهد.
ـ مبیع به وصف معرفی شود؛ در این حالت مبیع با توصیف فروشنده یا خریدار مشخص میشود. هرگاه توصیف توسط فروشنده صورت گیرد و خریدار بدون دیدن مبیع، آن را براساس توصیف بایع بخرد و سپس متوجه شود كه در دارا بودن صفات مذكور، دچار اشتباه شده است، میتوان حق فسخ برای خریدار قرار داد(ماده 410 ق. م). البته هرگاه مبیع توسط بایع دیده نشده، اما مشتری آن را دیده باشد و در مورد اوصاف آن، اشتباه واقع شود، این بابع است كه خیار فسخ براساس اشتباه خود خواهد داشت(ماده 411 ق.م)؛ مانند اینكه بایع قبلاً مالی را از دیگری خریده و پیش از مشاهده مال خریداری شده، آن را به دیگری فروخته باشد و بعد متوجه شود كه مال فروخته شده دارای اوصافی است كه در قیمت آن تأثیر دارد. ماده 411 با حكم خود زیان بایع را جبران می‌كند.
در مورد اشتباه در وصف مورد معامله، گاهی وصف بصورت شرط بیان میشود مثلاً میگوید فلان فرش را به تو فروختم به شرط اینكه زمینه لاكی باشد و بعد از بیع،كاشف به عمل میآید كه فرش زمینه كرم رنگ داشته است. در این مورد با توجه به ماده 235 قانون مدنی میتوان خیار فسخ برای مشروط له قایل شد .
صفت شرط شده در مورد معامله میتواند مربوط به كمیت یا كیفیت آن باشد كه در صورت اشتباه در وصف كمیت، میتوان ما بازای آن را از ثمن دریافت كرد. اما در مقابل شرط وصف كیفی، نمیتوان ما بازایی برای آن در نظر گرفت و مشروط له فقط حق فسخ دارد (ماده 235 ق. م). منظور از شرط صفت در ماده 235 ق. م شروطی است كه بر اوصاف عرضی قرار میگیرند ؛ زیرا در مورد شرط مبتنی بر اوصاف جوهری كه در ماده 353 قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، ضمانت اجرای دیگری غیر از خیار داده شده است.
ـ مبیع به رؤیت سابق خریده شود؛ گاه مبیع شخصی، قبلاً توسط خریدار دیده شده است و به استناد رؤیت سابق و با این تصور كه مبیع هنوز دارای همان اوصاف سابق است، خریده میشود. در این حالت ممكن است در وصف مبیع، اشتباه صورت گیرد؛ البته منظور از وصف در اینجا نیز همان اوصاف فرعی است و در این حالت برای خریدار حق فسخ خواهد بود(ماده 413 ق.م).11
توجه داشته باشید كه كمیت مورد معامله باید هنگام عقد معلوم باشد وگرنه سبب بطلان عقد خواهد بود، كه شرط كردن نیز یكی از طرق رفع ابهام است. زیرا با ذكر شرط، بنای طرفین بر معلوم بودن كمیت است كه اگر كمیت جنبه فرعی داشته باشد، مثل متراژ زمین در روستا و زمینهای زراعی، تخلف از شرط (مثلاً 1000 متر بودن زمین) حق فسخ به وجود میآید و اگر كمیت جنبه اساسی داشته باشد، (مثل 100 متر زمین از قرار متری...) هم حق فسخ به وجود میآید و هم فقط میتواند ثمنی را كه اضافه داده، پس بگیرد.
اشتباه در كمیت :
كمیت مبیع عبارت است از هر چیزی كه در مبیع قابل اندازه گیری باشد و به آن "وصف داخلی"12 نیز گفته میشود. چنانكه از ماده 234 ق.م. درباره اقسام شرط بر میآید "شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به كیفیت و كمیت مورد معامله"؛ بنابراین كمیت نیز از اوصاف معامله به شمار آمده است.
در پاسخ به این سؤال كه آیا وصف كمیت جزو اوصاف فرعی است یا جوهری؟ باید گفت عده ای گاهی آن را جزء اوصاف فرعی و گاه جز اوصاف جوهری میدانند؛ "وصف كمیت مورد معامله از این لحاظ كه تعیین كننده مقدار موضوع معامله است، ذاتی و جوهری به شمار میآید؛ ولی از این جهت كه حاوی وصف اجتماع اجزای مورد معامله است در زمره اوصاف فرعی قرار میگیرد. پس هرگاه مبیع كمتر از مقدار معهود در آید، به دلیل فقدان وصف اجتماع، خریدار حق فسخ دارد و بر مبنای كمبود مقدار (وصف ذاتی) میتواند از ثمن به نسبت بكاهد."13
حقوق مدنی
مواد 355، 384 و 385 ق.م، احكام مربوط به اشتباه در كمیت مورد معامله را بیان داشته است. ماده 384 در موردی بحث می‌كند كه مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار معین در بیع بوده است. در این صورت برای مشتری و بایع، در وهله اول حق فسخ قرار داده شده و همچنین در صورت فسخ توسط هریك از طرفین، طرف مقابل باید ما به التفاوت ثمن را به نسبت كسری یا زیاده در مبیع بپردازد. این ماده صرفنظر از نوع مبیع، برای كسی كه نقیصه بر او وارد شده، حق فسخ قرار داده است. ضمنا در صورت عدم فسخ، قسمتی از ثمن كه اضافه پرداخت شده، باید به صاحب فسخ برگردانده شود. از قسمت آخر ماده 384 میتوان استنباط كرد كه بیع نسبت به میزان زیاده از ثمن یا مبیع باطل است؛ به همین دلیل هرگاه مبیع از نظر كمیت، كمتر از مقدار معین در معامله باشد و خریدار بیع را فسخ كند، تمام ثمن به او بازگردانده میشود اما اگر بیع را فسخ نكند، بایع مكلف است قیمت میزان نقیصه را به نسبت كل ثمن حساب كرده، به خریدار بازگرداند. یعنی بیع نسبت به این مقدار از مبیع كه كمتر از میزان معین در معامله بوده است، باطل است. با توجه به این حكم كلی، متوجه میشویم كه كمیت را "وصف جوهری" دانسته است؛ زیرا برای اشتباه در آن، طبق ماده 384 ق.م، حكم بطلان بیع را قرار داده است.
ماده 384 شامل كلیه انواع مبیع میگردد و در ماده 385 قانونگذار قایل به تفكیك شده است؛ به این صورت كه هرگاه مبیع غیر قابل تجزیه بوده و تجزیه آن متضمن ضرر باشد، حكم جداگانه‌ای در صورت وقوع اشتباه در كمیت، بر آن بار كرده است. پس حكم ماده 384 عام و حكم ماده 385، خاص است و از این دو ماده میتوان نتیجه گرفت كه وصف كمیت هرگاه در معامله شرط شده باشد در مبیع قابل تجزیه، از اوصاف جوهری و در مبیع غیر قابل تجزیه، از اوصاف عرضی است. در ماده 384 اجزائی از ثمن در مقابل اجزای مبیع است و نسبت كم یا زیادی به مالك آن بر میگردد؛ اما در ماده355 چنین نیست و ثمن در مقابل یك مبیع به صورت مجموعه قرار گرفته و در ماده 385 نیز گاه ممكن است، اجزاء ثمن در مقابل اجزاء بیع باشد و گاه ممكن است به علت غیر قابل تجزیه بودن بیع، فسخ شود كه ماده این مورد را ذكر كرده است.
علاوه بر این دو ماده كه اشتباه در كمیت مورد معامله را بررسی می‌كند ماده355 حكمی خاص را در بیع املاك، بیان داشته است. ملك یا زمین ممكن است قابل تجزیه یا غیر قابل تجزیه باشد. معمولاً اگر مقدار نقصانی از ملك به گونه ای نباشد كه به كیفیت زمین لطمه وارد سازد، قابل تجزیه است و در این صورت باید حكم ماده 384 را بر آن بار كرد. اگر هم زمین غیر قابل تجزیه بوده یا تجزیه آن متضمن ضرر باشد حكم ماده 385 را باید اجرا كرد. اما معلوم نیست به چه جهت حكمی خاص در بیع املاك آورده شده كه آن هم مستند به خبر عمربن حنظله است.14 تفاوت ماده 355 و 384 در این است كه طبق ماده 384 اگر مبیع از حیث مقدار، كمتر از میزان معین در بیع باشد، بایع مكلف میشود ـ در صورتی كه مشتری، بیع را فسخ نكند و بپذیرد ـ ما به التفاوت ثمن را به مشتری بپردازد و همچنین است هرگاه مبیع از جهت كمیت بیش از مقدار معین در معامله درآید. اما در ماده 355 برگرداندن مابه التفاوت را با تراضی طرفین قرارداده است. پس، از مدلول ماده چنین بر میآید كه هرگاه مشتری نخواهد بیع را فسخ كند، نمیتواند بایع را اجبار به پرداخت بقیه ثمن به ازای كسری كند؛ بلكه اگر توانست بایع را راضی به پرداخت بقیه ثمن كند كه هیچ، والا فقط برای او حق فسخ باقی میماند.
با این توضیحات، میتوان گفت وصف كمیت هرگاه در معامله شرط نشده باشد، هیچ حقی برای بایع یا مشتری درخصوص زیاده یا نقیصه نیست؛ اما هرگاه كمیت بصورت شرط صفت در آمده باشد، در صورتی كه مبیع قابل تجزیه باشد، وصف كمیت از اوصاف جوهری و در صورتی كه غیر قابل تجزیه باشد، از اوصاف عرضی است و در مورد معامله املاك نیز حكم خاص ماده 355 قانون مدنی جاری است. پس هرگاه شخصی فرشی را به شرط اینكه دوازده متر باشد بخرد و هنگام تسلیم، كاشف به عمل آید كه فرش ده متری بوده است، از آنجا كه نمیتوان مقدار اضافه را بطور جداگانه به او تحویل داد، برای مشتری خیار فسخ قرار داده شده است تا به این صورت از ورود ضرر به او جلوگیری شود. اما اگر مبیع، ده تن گندم بوده و هنگام تسلیم، نُه تن باشد، چون گندم قابل تجزیه است، مشتری میتواند معامله را فسخ یا ابقا كند كه در این صورت، بایع مكلف است قیمت یك تن گندم كسری را به نسبت ثمن به مشتری برگرداند.
اشتباه در ارزش مورد معامله: در این فرض، بایع یا خریدار درباره ارزش مال مورد معامله در اشتباه هستند. فرضا مشتری به تصور اینكه خانه مورد معامله صد میلیون ریال می ارزد، آن را میخرد و سپس متوجه میشود كه آن خانه در واقع پنجاه میلیون ریال ارزش داشته است و یا بالعكس، بایع به تصور اینكه خانه او پنجاه میلیون ارزش دارد، آن را میفروشد و پس از معامله، متوجه شود كه درخصوص ارزش آن در اشتباه بوده است و آن خانه صد میلیون ریال ارزش داشته است.
برای اشتباه در ارزش مورد معامله، در فقه اصطلاح "غبن" به كار رفته كه عبارت است از تملیك مالی با قیمت زیادتر از قیمت واقعی در صورت جهل دیگری.15 در مورد میزان اشتباه در ارزش مورد معامله و مؤثر بودن آن در ایجاد غبن، باید عرف را معیار قرار داد. بدین صورت كه آیا از دیدگاه عرف، اشتباه صورت گرفته در ارزش مورد معامله، قابل مسامحه است یا خیر؟ البته بعضی از فقها برای تشخیص عرف قایل به مثال شده‌اند؛ از جمله شیخ انصاری كه تفاوت قیمت تا یك دهم و دو دهم را نسبت به قیمت واقعی، قابل مسامحه دانسته، موجبی برای وقوع غبن نمیداند.16
كم و زیاد بودن ثمن، با در نظر گرفتن شروطی كه ضمیمه عقد بیع شده است، اندازهگیری میشود؛ مثلاً هرگاه مالی كه صد دینار ارزش داشته به قیمتی بسیار كمتر از آن فروخته شود و برای بایع شرط خیار فسخ قرار داده شود، عرفا غبنی صورت نگرفته است ؛ زیرا جنسی كه با بیع خیاری فروخته میشود، ثمن آن از ثمن مبیع در بیع غیر خیاری و لازم كمتر است و همچنین در رابطه با غبن باید گفت كه شرط است تا اشتباه در ارزش مورد معامله، در اثر خدعه دیگری نباشد؛ زیرا در این صورت جای اعمال خیار تدلیس است.17
ب ) موضوع معامله، انجام كار است.
گاهی موضوع عقد، انجام عمل است. مثل اینكه آبیاری زمینی در مدت معینی مورد تعهد قرار میگیرد و پس از عقد مشخص میشود كه یكی از طرفین درباره اندازه زمین در اشتباه بوده است. البته ممكن است در این مثال گفته شود كه زمین، موضوع عقد نیست بلكه آبیاری موضوع عقد است؛ اما به هر حال زمین در موضوع عقد مؤثر است؛ زیرا هرچه زمین بزرگتر باشد، آبیاری آن وقت بیشتری میگیرد.یا اینكه آبیاری باغی را به تصور اینكه درخت در آن كاشته شده است براساس معامله‌ای برعهده میگیرد و سپس متوجه میشود كه در آن باغ، گل كاشته شده است. چنین اشتباهی نیز در نفس عمل مورد تعهد(آبیاری)، مؤثر است؛ زیرا گل نسبت به درخت احتیاج بیشتری به دفعات آبیاری دارد؛ یا در همین مثال، متعهد در نوع آبیاری دچار اشتباه شده باشد و با تصور اینكه آبیاری قطرهای است، انجام عمل را تعهد می‌كند و بعد متوجه میشود كه آبیاری به طریق دیگری مثلاً نشتی باید صورت گیرد. در تمام حالات فوق، متعهد یا متعهد له میتوانند در خصوص موضوع معامله، ادعای اشتباه كنند؛ زیرا اشتباه در موضوع معامله مختص به عین بودن آن نبوده و مبانی فقهی كه بر اشتباه آورده شده است از جمله آیه "تجارة عن تراض" و قاعده "ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" در این موارد نیز صادق است.
در بحث مستند قانونی این اشتباه، باید به ماده 523 قانون مدنی در خصوص عقد مزارعه، اشاره كرد كه اشتباه در نوع عملی را كه باید بر روی زمین انجام شود، مطرح ساخته به عامل، حق فسخ معاملهرا داده است. همین حكم طبق ماده545ق.م. در مورد مساقات نیز جاری است. البته برخی موارد استثنائی وجود دارد كه اشتباه در مورد معامله كه تعهد است، تأثیری در آن ندارد؛ مثل"ماده 694 ق.م. در ضمان عقدی، كه هرگاه ضامن درباره دینی كه ضمانت آن را می‌كند، دچار اشتباه شده باشد، نمیتواند به استناد این اشتباه، عقد را متزلزل سازد؛ چرا كه علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی كه آن را ضمانت می‌كند، شرط نیست.
ج ) موضوع معامله حق معنوی است
منظور از حق معنوی، "حقی است غیر از حق عینی و حق دینی؛ از این رو كه نه به عین و نه به ذمه تعلق میگیرد. بلكه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع به اختراع خود."18
موضوع معامله میتواند حقوق معنوی مثل حق التألیف یا حق سر قفلی و غیره باشد و همچنان كه در موضوع عین و تعهد میتواند اشتباه رخ دهد، هرگاه موضوع معامله، حق معنوی باشد و در آن اشتباه اساسی رخ دهد، میتوان این اشتباه را در معامله مؤثر دانست؛ مانند اینكه نویسنده ای حق التألیف كتاب داستان خود را میفروشد و خریدار به تصور اینكه حق التألیف كتابی با موضوع حقوقی را از نویسنده میخرد، به معامله رضایت میدهد. موضوع كتاب در اینجا همان "جنس" كتاب را تشكیل میدهد كه اشتباه در آن باعث بطلان معامله میگردد. دكتر كاتوزیان درباره اشتباه در حق معنوی، معامله علامت تجاری كالایی را مثال میزند كه خرید و فروش آن كالا به هنگام عقد ممنوع باشد و اشتباه در وصف ذاتی و جوهری حق معنوی را با جمع آمدن شرایط، مؤثر در عقد دانسته اند.19
د ) اشتباه در توابع مبیع
گاهی مبیع دارای متعلقات و توابعی است. مانند ضبط صوت كه از توابع اتومبیل است یا دستگاه برودتی و شوفاژ و منبع آن كه از توابع خانه است و هنگام فروش خانه جزو مبیع قرار میگیرد. بطور كلی توابع مبیع، عبارتند از آنچه كه همراه مبیع بوده، از آن جدایی ناپذیرند؛ اما تشخیص آنها همیشه بآسانی صورت نمیگیرد و در بسیاری موارد در ورود مالی در توابع مبیع، ابهام به وجود میآید. معیارهای تشخیص توابع مبیع عبارتنداز:
عرف و عادت: عرف عبارت است از آنچه كه در ذهن شناخته شده و "مأنوس و مقبول خردمندان است"20 در اصطلاح فقها عبارت است از: "روش مستمر قومی در گفتار و رفتار"؛21 البته روش خاصی نیز كه غالب افراد یك جامعه برای انجام عملی به كار میبرند، عرف محسوب میشود و لازم نیست تمام افراد جامعه به آن روش آشنا باشند. آنچه طبق عرف و عادت محل از توابع مبیع محسوب میشود، جزو مبیع است؛ مثل تابع بودن وسایل برودتی در بیع خانه .
قراین: "جمع قرینه و در لغت، عبارت است از علامت، شبیه و چیزی كه برای انسان مانند دلیل باشد برای پی بردن به امری"22 قرینه در عالم حقوق عبارت از "كیفیتی است كه عارض چیزی شود و به آن چیز معنی و جلوه دیگری بخشد. خواه آن چیز كه قرینه بر آن عارض شده است، سخن باشد یا چیز دیگری غیر از سخن."23
در تعیین توابع مبیع علاوه بر عرف، از قرینه نیز میتوان استفاده كرد. مثلاً هرگاه خریدار اتومبیل بگوید: "این اتومبیل را میخرم زیرا گوش دادن به رادیو را در هنگام رانندگی دوست دارم"، جمله اخیر نشانگر آن است كه خریدار رادیوی اتومبیل را نیز به تبع آن خریده است و قرینه ای بر تابع بودن رادیو در مبیع است.
تصریح: بهترین راه تشخیص توابع مبیع این است كه هنگام بیع صراحتا آن را در كنار و همراه مبیع قرار دهند، به این صورت كه خریدار بگوید: " این دستگاه اتومبیل را به همراه ضبط صوت داخل آن میخرم." تصریح همراه با لفظ صورت میگیرد و این لفظ، صراحت در داخل بودن تابع در بیع دارد. اما گاهی ضمنی است نه صریح؛ البته میتوان لفظ ضمنی را نوعی قرینه لفظی به حساب آورد.
مواد 356 و 357 ق.م در تعیین توابع مبیع، سه معیار عرف، قرینه و تصریح را بیان داشته و در ماده 356 هر چیزی را كه بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قراین، دلالت بر دخول آن در مبیع كند، داخل در بیع و متعلق به مشتری می‌داند؛ هر چند كه در عقد، بصراحت ذكر نشده باشد و یا متعاملین جاهل به عرف باشند. اصولاً ادعای جهل به عرف، مانند ادعای جهل به قانون پذیرفته نیست. مثلاً در بیع خانه، فرد نمیتواند ادعا كند كه نمیدانسته طبق عرف، شوفاژ و منبع آن نیز جزء مبیع محسوب میشود، و از این جهت ادعای اشتباه كند.
ماده 357 ق.م، تصریح به توابع مبیع را مورد اشاره قرار داده هر چیزی را كه برحسب عرف و عادت جزء یا از توابع مبیع برشمرده نشود، داخل در بیع نمیداند؛ مگر اینكه صریحا در عقد ذكر شده باشد. ماده 358 ق.م. نیز چند مورد را به عنوان مثال آورده است. از جمله بیع باغ و تابع بودن درختان را در باغ مثال زده و سپس به بیع خانه پرداخته و هر چه را ملصق به بنا باشد، بطوری كه نتوان آن را بدون خرابی انتقال داد، داخل در مبیع می‌داند. اما در مثالهای دیگری زراعت را در بیع زمین و حمل را در بیع حیوان، داخل در مبیع نمیداند؛ مگر اینكه درباره آن تصریح شده باشد، یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. شاید از این جهت كه باغ بدون درخت، دیگر باغ نیست، اما زمین بدون زراعت، زمین محسوب میشود و به هر حال بعد از رسیدن زراعت، باید آن را ازاله كرد. همچنین است در مثال حمل حیوان كه حیوان بدون حمل نیز لفظ حیوان را بر خود دارد و ماهیت حیوان بدون حمل تغییر نمی‌كند. بنابراین حمل و زراعت را نباید از توابع مبیع دانست؛ اما باغ بدون درخت، ماهیتش دگرگون و تبدیل به زمین میشود بنابراین درختان در بیع باغ، جزئی از آن هستند. حال اگر باغ به عنوان زمین فروخته شود، دیگر درختان جزء مبیع محسوب نمیشوند.
مواد قانون مدنی در توابع مبیع، از فقه اقتباس شده و در این مورد اختلاف نظری بین فقها دیده نمیشود.
پایان قسمت اول
منبع : وبلاگ حقوق ایران به نقل از : WWW.Seraj.Ir
تعريف اجاره
اجاره عقدي است كه برابر آن اجاره‌كننده مالك منافع عين مال موضوع اجاره ميشود اجاره ممكن است نسبت به اشياء مانند اتومبيل، خانه يا حيوان يا انسان باشد مانند آنكه شخصي بخواهد از منزل ديگري استفاده كند و آن را براي مدتي اجاره نمايد.
مستأجر: اجاره كننده
مؤجر: اجاره دهند
عين مستأجر: مورد اجاره
مال‌الاجاره: اجاره بها
اجرت‌المثل: اجرت و بهائي كه براي يك كالا يا خدمات بر مبناي قيمت كالا يا خدمات مشابه آن تعيين ميشود بدون آنكه طرفين قرارداد از قبل براي آن توافقي كرده باشند. اجرت‌المثل در مقابل اجرت المسمي يعني اجرت توافق شده قرار ميگيرد.
20 نكته در مورد اجاره اماكن مسكوني
1- در اجاره مسكن بايد مدت اجاره معين باشد والا اجاره باطل است. معمولاً مدت اجاره‌ها يكسال تعيين ميگردد. مدت اجاره از روزي شروع خواهد شد كه بين موجر و مستأجر توافق شود و اگر در عقد اجازه ابتداي مدت ذكر نگردد زمان انعقاد قرارداد محسوب خواهد شد. شروع عقد اجاره خواهد بود.
2- لازم نيست كه موجر مالك عين مستأجره باشد ولي بايد مالك منافع عين مستأجر شناخته شود. پس اگر الف خانه‌اي را از ديگري اجاره كرد چون مالك منافع آن بوده قادر به انتقال منافع در مدت اجاره به ديگري است، مگر آنكه در قرارداد اجاره خلاف آن شرط شده باشد.
3- اگر بعداز قرارداد معلوم شود كه عين مستأجره در حال اجاره معيوب بوده، مستأجر حق فسخ دارد. البته اگر موجر رفع عيب كند به نحوي كه به مستأجر ضرري وارد نشود، مستأجر حق فسخ نخواهد داشت اگر عيب در مدت استفاده از مورد اجاره حادث گردد، مستأجر نسبت به بقيه مدت اجاره حق فسخ خواهد داشت.
4- موجر نميتواند درمدت اجاره در عين مستأجره تغيير دهد كه با استفاده مستأجر از آن در تعارض باشد و اگر مورد اجاره نياز به تعميراتي داشته باشد كه تأخير در آن موجب ضرر به موجر شود، مستأجر نميتواند مانع از تعميرات گردد حتي اگر اين امر مانع استفاده او از مورد اجاره شود. در اين حالت مستأجر ميتواند از حق فسخ استفاده كند.
5- تعميرات و كليه مخارجي كه در مورد اجاره براي امكان بهره‌برداري از آن لازم است و عهده مالك ميباشد، مگر آنكه در اجاره‌نامه خلاف آن قيد شود و نيز پرداخت هزينه‌هاي مربوط به اسباب و لوازمي كه براي استفاده از مورد اجاره ضروري است برعهده مالك ميباشد مانند نصب آبگرمكن يا شوفاژ و...
6- اگر مستأجر خارج ازحدود متعارف از مورد اجاره بهره‌برداري كند و موجر نتواند مانع او از اين امر شود، حق فسخ براي موجر بوجود ميآيد. براي مثال به جاي استفاده و مصرف خانگي از برق، مصرف صنعتي از برق داشته باشد.
7- مستأجر بايد در زمان‌هاي تعيين شده در قرارداد، اجاره‌بها را پرداخت كند و در مقابل از موجر رسيد دريافت كند.
8- اگر مستأجر از مورد اجاره در غير موردي كه در اجاره آمده استفاده كند، موجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت. براي مثال در قرارداد اجاره آمده كه اين امكان براي استفاده مسكوني به اجاره داده ميشود ولي مستأجر از آن استفاده تجاري كند.
9- عقد اجاره به محض پايان مدت اجاره، برطرف ميشود و اگر بعداز پايان مدت اجاره مستأجر آن را در تصرف خود نگهدارد بايد به موجب اجاره‌بهايي كه معادل اجاره‌بهاء مكاني شبيه آن مكان است، بپردازد حتي اگر از آن استفاده نكند.
10- عقد اجاره با فوت موجر يا مستأجر باطل نخواهد شد اما اگر موجر تنها تا زمان حيات خود مالك منافع مورد اجاره باشد با فوت او اجاره باطل خواهد شد و نيز اگر در قرارداد اجاره مباشرت مستأجر در استفاده از مورد اجاره شرط گردد با فوت مستأجر عقد اجاره باطل ميشود.
11- اگر مستأجر مورد اجاره را به ديگري اجاره دهد اجاره باطل يا فسخ نميشود، مگر آنكه موجر در قرارداد اجاره براي خود به هنگام تحقق اين امر حق فسخ را شرط كرده باشد.
12- اگر مستأجر بدون اجازه موجر در مورد اجاره تعميراتي كند حق مطالبه آن را از موجر ندارد.
13- اگر مستأجر بدون اجازه موجر در خانه يا زميني كه اجاره كرده ساخت و ساز كند يا درختي بكارد موجر حق دارد كه آن را از بين ببرد و اگر در اثر اين عمل نقصي به بنا يا زمين مورد اجاره وارد شود برعهده مستأجر خواهد بود.
14- تنظيم قرارداد اجاره هم به صورت عادي و هم رسمي ممكن است معمولاً اشخاص بصورت عادي در آژانس‌هاي مسكن مبادرت به تنظيم قرارداد ميكنند. بايد توجه داشت كه اولاً براي تنظيم قرارداد اجاره به صورت عادي حتماً به دو نفر به عنوان گواه ذيل سند اجاره را امضاء كنند تا طرفين از مزاياي قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 بهره‌مند شوند. ثانياً صرف تنظيم قرارداد در فرم‌هاي چاپي يا تايپ مفاد قرارداد موجب رسمي‌شدن آن نميشود و تأثيري در ماهيت آن ندارد.
15- قراردادهاي عادي اجاره بايد با قيد مدت اجاره در دو نسخه تنظيم شود و به امضاء موجر و مستأجر برسد و به وسيله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفين به گواهي برسد. هرگاه موجر يا مستأجر به نمايندگي از ديگري قرارداد تنظيم كند بايد توجه داشت شخصي كه خود را به عنوان نماينده معرفي ميكند،دليل نمايندگي او بايد به رويت طرف مقابل رسيده و پيوست قرارداد شود. پس اگر الف خود را وكيل همسرش به عنوان موجر معرفي ميكند بايد وكالتنامه رسمي مبني بر وكالت در انعقاد عقد اجاره از سوي او ارايه دهد.
16- پس از پايان مدت اجاره اگر مستأجر از تخليه مود اجاره امتناع كند به درخواست موجر تخليه صورت خواهد گرفت. براي تخليه اگر سند عادي باشد بايد نكات زير رعايت شود.
- درخواست براي تخليه مشتمل بر نام و نام خانوادگي و محل اقامت مستأجر و مشخصات عين مستأجره و مشخصات و تاريخ سند اجاره و كپي برابر اصل شده قرارداد اجاره و كپي برابر اصل شده سند مالكيت ملك.
- ابطال تمبر به مبلغ 5000 ريال به درخواست نامه تخليه.
نمونه درخواست
احتراماً اينجانب.........................فرزند. .............مقيم...........يك باب منزل مسكوني را واقع در خيابان................به پلاك ثبتي...... به موجب قرارداد عادي اجاره مورخ.........به آقاي ..... فرزند..... از تاريخ.......لغايت........به اجاره دادم. اكنون با توجه به تاريخ پايان مدت اجاره و عدم تخليه عين مستأجره تقاضاي تخليه آن را مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 دارم. كپي مصدق سند مالكيت و سند اجاره پيوست ميباشد.
17- رئيس حوزه قضايي يا دادگاهي كه به درخواست رسيدگي ميكنند با احراز مالكيت يا ذينفع بودن موجر دستور تخليه را صادر خواهد كرد. پس از ابلاغ اين دستور توسط مأمورين به مستأجر، او مكلف است ظرف 3 روز پس از ابلاغ دستور دادگاه نسبت به تخليه اقدام كند.
18- اگر موجر مبلغي به عنوان وديعه يا تضمين يا قرض‌الحسنه و... از مستأجر دريافت كرده باشد تخليه و تحويل مورد اجاره، موكول به استرداد آن سند يا وجه به مستأجر خواهد بود.
19- اگر سند اجاره رسمي باشد براي تخليه مورد اجاره درخواست صدور اجرائيه از دفترخانه‌اي كه قرارداد اجاره را تنظيم كرده به عمل ميآيد و دفترخانه پس از احراز هويت و صلاحيت موجر اوراق اجرائيه را ظرف 24 ساعت و در سه نسخه با قيد تخليه محل مورد اجاره به دايراه اجراي اسناد رسمي اداره ثبت اسناد و املاك محل ميفرستد و اداره ثبت ظرف 24 ساعتمنبع ماخذ : سایت علمی دانشجویان ایران نسبت به تشكيل پرونده و صدور ابلاغ و تخليه به مأمور اقدام ميكند و مأمور اجرا نيز مكلف است ظرف 48 ساعت ا جرائيه را به مستأجر ابلاغ و مستأجر ظرف 3 روز از تاريخ ابلاغ نسبت به تخليه اقدام نمايد.
20- اگر موجر مدعي ورود خسارت به مورد اجاره از سوي مستأجر يا عدم پرداخت اجاره بها يا بهدي شارژ و ... باشد نميتواند رأساً نسبت به برداشت اين مبلغ از وديعه‌اي كه نزد اوست اقدام كند بلكه ميتواند براي رسيدن به حق خود به دادگاه مراجعه و با تقديم دادخواست مطالبه ضرر و زيان به ميزان مورد ادعا به دايره اجرا دستور تخليه ارايه كند. در اين صورت دايره اجراي دستور تخليه از تسليم مبلغ وديعه به مستأجر به همان ميزان خودداري خواهد بود و پس از صدور رأي دادگاه و كسر مطالبات موجر اقدام به رد آن به مستأجر مينمايد.
--------------------------------------------------------------------------------
منبع ماخذ : سایت علمی دانشجویان ایران
تبادل لینک
هوشمند
برای
تبادل لینک
ابتدا ما را با
عنوان وبلاگ
حقوقي هماي
شيراز و
آدرس hoquq70.LXB.ir
لینک
نمایید سپس
مشخصات لینک
خود را در زیر
نوشته . در صورت
وجود لینک ما در
سایت شما
لینکتان به طور
خودکار در سایت
ما قرار میگیرد.