نيره قوي
چکيده:
در ابتدا مباني نظري «امور حسبيه » جهت روشن شدن جايگاه بحث، مورد تامل قرار مي گيرد . سپس معاني لغوي و اصطلاحي «حسبه » و پيشينه تاريخي آن مي آيد و در ادامه آراي صاحبنظران اهل سنت و شيعه در اين امر مورد بررسي قرار مي گيرد تا روشن شود که «حسبه » وظيفه فردي است يا وظيفه اجتماعي که يک نهاد حکومتي بايد متولي امور آن باشد . آن حضرت مي فرمايند: «مردم بناچار بايد امير و سرپرستي داشته باشند، خواه عادل باشد يا بدکار» و نيز مي فرمايند: «لايقترين فرد براي اين امر (حکومت) کسي است که قدرت و توان اداره آن را داشته باشد و فرامين الهي را در اين باره بهتر از هرکس بشناسد .»
  کليد واژه ها:
فقه سياسي، حسبه، امور حسبيه، امام علي بن ابي طالب، حکومت
امروزه به اقتضاي زمان و مطرح شدن دوباره حکومت ديني در عرصه مديريت کلان جامعه ضروري است که تعمقي در کيفيت تشکيل حکومت و اداره جامعه با نظر به احکام الهي صورت گيرد . بر اهل فن است تا با بهره گيري از منابع اصيل و عميق اسلامي مباحث موجود مطرح شده در اين باب را نهادينه و تئوريزه نمايند تا قابل عرضه براي الگوسازي و بهره گيري در عرصه اداره جامعه امروز باشد .
از جمله مباحث مهم در اين خصوص، فقه سياسي يا حکومتي است که عناويني مانند «امور حسبيه » را در اين مبحث مي توان يافت و در نظريه تشکيل حکومت و تنظيم امور آن در ابعاد مختلف از آن الگو گرفت . در اين نوشتار جهت آشنايي با امور حسبيه و دامنه کاربرد فقهي آن در سه محور به بحث خواهيم نشست:
الف) تعيين جايگاه امور حسبيه با بررسي تطورات مختلف فقه سياسي .
ب) بررسي دامنه امور حسبيه با بهره گيري از آراي فقهاي شيعه و اهل سنت .
ج) دامنه امور حسبيه از ديدگاه امام علي عليه السلام الف) بررسي ادوار مختلف فقه سياسي و تطورات آراي فقها:
بخشي از فقه را که به اداره اجتماع و مسائلي از قبيل امامت، ولايت و رهبري، نصب امراي ارتش جمع آوري وجوه شرعي، اخذ ماليات، جلوگيري از زشتيها و منکرات، برگزاري مراسم هفتگي جمعه و جماعات، حسبه، حفظ و احياي حقوق مردم، تنظيم روابط جوامع اسلامي با کشورها و جوامع غير مسلمانان و . . . اختصاص مي يابد، فقه سياسي مي نامند . (1) و بنا بر انديشه اسلامي، حکومت متولي اين امور مي باشد . مفهوم ويژه اي که امروزه از آن به عنوان انديشه هاي حکومتي اسلام ياد مي شود از جمله مفاهيمي است که در طول زمان در قالب واژه ها و اصطلاحات گوناگون جاي گرفته و بر زبان محدثان، فقها، مفسران و حکماي اسلامي جاري گشته است; به همين جهت مطلب مربوط به آن با نامها و عناوين گوناگون و متعدد شناخته شده و در هر عصر و زمان و در هريک از منابع و متون تعبير خاصي به آن اختصاص يافته است چنانکه مجموعه مطالب مربوط به اين موضوع، زماني احکام السلطانيه و زماني تنفيذ الاحکام، گاه به نام «ولاية الفقيه » و گاهي به صورت عامتر مسائل الولايات و «الولايات و السياسات » به آن اطلاق مي شده است . عده اي از فقها و محدثان هم اين موضوع را تحت عنوان «في العبادات و السياسات » مورد بحث قرار داده اند و بالاخره در اين اواخر به نام «فقه سياسي » يا «فقه حکومتي » شهرت يافته است .
همه اين عناوين و اصطلاحات حاکي از معنا و مفهوم مشترک و واحد است و نه معاني متعدد و مختلف که در طول تاريخ و در بستر زمان همراه با فراز و نشيب فقه عمومي و فقه حکومتي، تحول و دگرگوني پذيرفته اند . (2) دوره تکوين و تدوين فقه سياسي «حکومتي »
بدون ترديد اصول اوليه فقه حکومتي (سياسي) مانند هر انديشه اسلامي ديگري ريشه در قرآن، سنت رسول الله و امامان معصوم دارد و از لحاظ شکل گيري نيز با پيدايش فقه عمومي آغاز مي گردد و يقينا نقطه آغازين آن، عصر نزول قرآن و عصر نبوت رسول اکرم صلي الله عليه و آله بوده است . در واقع بايد ابتدا بپذيريم که پيدايش و تکوين تمامي قوانين، احکام و دستورات اسلامي به همان عصر نزول برمي گردد و اعصار بعدي که تطورات آراي فقها را در بردارد، دوره تدوين اين مباحث است .
ضمنا بايد توجه کنيم که توسعه و تطوري که توسط فقهاي اسلام در عصر غيبت کبري صورت گرفته، در همه فروع و مسائل فقهي از جمله فقه حکومتي بوده است و اين وظيفه را بنا بر دستور ائمه عليهم السلام مي توان تفسير نمود; آنجا که مي فرمايند: «علينا القاء الاصول و عليکم لتفريع » بنا بر بياني که گذشت، مشخص مي گردد که شروع و نقطه آغازين فقه حکومتي عصر رسول خدا با نزول آياتي از قبيل «اني جاعلک للناس اماما» (3) و «النبي اولي بالمؤمنين من انفسهم » (4) و «لقد کان لکم في رسول الله اسوة حسنة » (5) و آيات مشابه ديگر مي باشد . نکته مهم اينکه بايد توجه کنيم اين آيات اصل ولايت و حکومت عامه رسول خدا . . . براي جامعه اسلامي را به گونه اي استوار و دور از هر گونه ابهام بيان مي دارد و در واقع به مدد اين گونه آيات سنگ بناي فقه حکومتي در اسلام نهاده مي شود .
به دنبال اين گونه آيات، آيات ديگري به تشريح اصل امامت و کيفيت اداره امور جامعه توسط اوصياي پيامبر صلي الله عليه و آله مي پردازد (يا ايها الذين آمنوا اطيعوالله و اطيعوالرسول و اولي الامر منکم) (6) به موازات تاسيس و القاي قواعد و اصول فقه سياسي و حکومتي در بعد امامت و رهبري، مسائل و اصول زيادي در ديگر مسائل اجتماعي و سياسي مانند مسائل مربوط به محاربان، مفسدان في الارض، منافقان، امر به معروف و نهي از منکر، اقامه نماز جمعه و جماعات، خطبه ها و نماز عيدين، ديات، قضاوت، اجراي حدود و تعزيرات، امور مربوط به محجور، سفيه و صغار، و صدها مسائل مشابه ديگر که از مسائل فقه حکومتي به شمار مي آيند در متن قرآن و سنت پيامبر و روايات امامان معصوم عليه السلام مطرح شده و ارکان و اصول فقه حکومتي را پديد آورده اند . مجموع اينگونه آيات و روايات بعنوان سند مورد استناد فتاواي فقها در دوران غيبت کبري واقع شد و مباحث تشکيل دهنده فقه حکومتي از آنها نشات گرفت .
با اين بيان درمي يابيم که فقه حکومتي اسلام مانند ساير احکام شرع و فقه عمومي در درجه اول از قرآن و سنت برخاسته و برپايه اصول و موازين شرعي در طول زمان تطور و تکامل يافته است; براي نمونه سيره رسول الله صلي الله عليه و آله در دوران تشکيل حکومت در مدينه و در هفتاد و چند جنگ پيامبر، اداره رهبري را در آن برعهده داشتند، ارسال نامه ها به سلاطين و امپراتوريها و شيوه فرستادن مبلغان براي دعوت به اسلام و گرفتن زکات و ماليات و به طور کلي قضاوتهايشان در اداره جامعه در تمامي ابعاد بر مبناي عدالت و قسط بوده است . همچنين سيره نظري و عملي امام علي عليه السلام در طول پنج سال حکومت پرافتخار ايشان و عهدنامه ها، فرمانها و دستورهايي که به مديران و استانداران خود مي دادند، خصوصا نامه ايشان به مالک اشتر نخعي در برگيرنده اصول ارزنده فقه حکومتي است و الگويي مشخص، واقع بينانه و قابل اجرا و ارائه در اين عرصه مي باشد . تطورات نظرات فقها پيرامون فقه سياسي يا فقه حکومتي
آراي مختلف فقها پيرامون فقه حکومتي يا سياسي را از دوره بعد از غيبت کبري و هم عصر با نواب اربعه تا عصر معاصر مي توانيم در سه دوره کلي مورد بحث قرار دهيم:
الف) آراي فقهاي دوره متقدم
ب) آراي فقهاي دوره متاخر
ج) آراي فقهاي دوره معاصر
د) عصر تجديد حيات فقه حکومتي و سياسي (عصر انقلاب اسلامي ايران)
نکته مهم و قابل ذکر پيرامون ادوار مختلف اين است که در هريک از ادوار، هرگاه رکودي بر تفکرات فقها عارض مي گشته است; ما مجددي هم در کنار آن مشاهده مي کنيم که در زنده و پويا کردن فقه و مخصوصا فقه حکومتي شيعه مؤثر بوده اند; مثلا بعد از شيخ طوسي (485- 560ه . ق) حوزه ها دچار رکود گرديد و بالندگي خود را کنار گذاشت اما با ورود فقهايي مانند شهيد اول (734- 786 ه . ق) و فاضل مقداد (726 ه . ق) که تفکيک سياست و ديانت را محال مي دانست و مي فرمود: «دين و حکومت دو همزاد و دو همراهند که يکي را بدون ديگري فايده اي نخواهد بود، مقتضاي حکمت آن است که اين دو در يک تن فراهم آيند و الا اگر عالم مجتهد از حضور و آگاهي بر زمان و حاکميت و ارائه فکر و نظر براي هدايت اجتماعي جدا شود، نقص غرض لازم مي آيد . (7) » فقه حکومتي و سياسي عملا تجديد حيات مي گشت اگرچه عدم سپردن مديريت کلان جامعه در اداره و تنظيم امور به فقها باعث مي گرديد که اين آراء و نظرها به صورت يک نظريه باقي بماند مگر مقاطع خاصي که بندرت اداره امور در بعضي از مسائل برعهده فقها گذارده مي شد .
بعد از اين دوره، رکود مجددي بصورت آفت بر تفکرات فقها عارض گشت، دوره حاکميت تفکر خشک و افراطي و ضد تعقل اخباريگري که باعث گرديد باب اجتهاد براي مدتي بسته گردد; ولي با ظهور فقهاي گرانقدري چون علامه وحيد بهبهاني (متوفي 1208) اين آفات رفع گرديد و فقه سياسي - حکومتي وارد عرصه نوين خود گشت .
جهت بررسي تمامي آراي فقها اين مجال بسيار تنگ است (8) و بررسي آن را به وقت ديگري وا مي گذاريم . در اين قسمت فقط به ذکر نام فقهايي که در اين زمينه آرايي دارند، اکتفا مي کنيم، تا لااقل به کميت قابل ذکر فقها در اين عرصه تا حدي آشنا گرديم . اعصار مختلف فقه حکومتي يا سياسي:
الف) عصر فقهاي متقدم: از جمله فقهاي بزرگوار و مشهور اين عصر مي توان از شيخ کليني (328 ه . ق)، شيخ صدوق (305- 381 ه)، شيخ مفيد، سيد مرتضي و سيد رضي را نام برد . جمع آوري نهج البلاغه که از غني ترين منابع در زمينه فقه حکومتي است، در اين عصر صورت گرفته است . از ديگر فقهاي اين عصر مي توان به ابوالصلاح حلبي شاگرد سيد مرتضي و شيخ طوسي (متوفي 460 ه) که بعد از درگذشت او حوزه هاي علميه دچار رکود شدند، اشاره کرد . بعد از شيخ طوسي مي توان از علامه حلي، محمدبن ادريس، شهيد اول و فاضل مقداد به عنوان فقهاي دهه هاي آخر اين عصر نام برد . (9)
ب) عصر فقهاي متاخر: منظور از اين عصر دهه هاي آغازين قرن دهم يعني روي کار آمدن دولت صفوي است تا انقراض اين دولت و روي کار آمدن سلسله زنديه و قاجاريه . در اين عصر ما شاهد رشد ديدگاههاي شيعي و گسترش مسايل مربوط به فقه حکومتي اسلامي و فراز و نشيبهاي زيادي هستيم از جمله فقهاي اين عصر علامه محمد باقر مجلسي صاحب «بحار الانوار» است و محقق ثاني و محقق کرکي، شيخ بهايي، ميرداماد، شهيد ثاني، ملامحسن فيض کاشاني و مقدس اردبيلي را از جمله فقهاي برجسته اين عصر مي توانيم نام ببريم .
از جمله آفات عارض شده بر تفکر فقهاي اين دور، حاکميت تفکر خشک و افراطي و ضد تعقل اخباريگري حاکم بر حوزه هاي علميه است که باعث گرديد باب اجتهاد براي مدتي بسته گردد ولي با ظهور فقهاي معاصر، اين آفت رفع گرديد .
از جمله مشخصات بارز اين عصر تاثير فقها در تغيير شيوه حکومت توسط حکام است که موجب مي شود از اين دوره به عنوان «نقطه عطف تاريخي فقه حکومتي » ياد شود . بنا بر اهميت اين مطلب بناچار در اين عصر بايد تامل کنيم تا علت نقطه عطف بودن آن را دريابيم . نقطه عطف فقه حکومتي در عصر فقهاي متاخر:
ابتدا لازم است نظر شيخ طوسي از فقهاي متقدم را متذکر شويم که پذيرفتن ولايت از طرف سلطان جائر را در صورتي که براي انجام واجبي مانند امر به معروف و نهي از منکر و يا گرفتن خمس و زکات براي مصارف صاحبان و مستحقان باشد، مستحب و نظير همين فتوا را از شيخ مفيد در «المقنعه » (11) نيز يادآوري نماييم و عملکرد شاگردان شيخ، يعني سيد رضي و برادرش سيد مرتضي را در مورد پذيرش منصب حکام ظالم به مدت سي و سه سال بعنوان قاضي القضاتي از طرف «القادر بالله » و «بهاء الدوله ديلمي » را ذکر کنيم . شايسته است نظر ابن ادريس را نيز که بر پذيرش و تصدي مقام سياسي از سوي سلاطين جور صحه مي گذارد، متذکر شويم . او معتقد است که اگر امري از سوي سلطان جائر به فردي واگذار شد، بر اوست که قبول کند و مهم اين است که آن شخص شرايط لازم را داشته باشد; از جمله اين شرايط جامع الشرايط بودن در علم، عقل، راي، جزم، تحصيل، بردباري وسيع، بصيرت به مواضع صدور فتواي متعدد و امکان قيام به آنها و عدالت است . شخص داراي شرايط، در واقع از جانب ولي امر، داراي نيابت است، اگرچه ظاهرا از سوي سلطان ستمگر تعيين شده باشد . او رد کردن اين مقام را بر اين شخص حرام مي داند و شيعه را موظف مي داند که به چنين شخصي مراجعه نمايند و حقوق اموال خويش نظير خمس و زکات را به او تحويل دهند . (12)
احتمالا بر مبناي اين ديدگاه فقهاي متقدم است که محقق کرکي از فقهاي متاخر از سال 916 ه . ق به دربار شاه اسماعيل صفوي راه پيدا کرد و در مدت کوتاهي بر شاه تسلط معنوي يافت و نظر خود را بر ارکان دربار حاکم ساخت . بعد از دوران شاه اسماعيل، دوران شاه طهماسب است . شاه آنچنان مجذوب استدلالهاي محقق پيرامون ولايت فقها مي شود که تحت تاثير مقبوله عمربن حنظله پيرامون «ولايت فقيه » حکمي مبني بر انتقال قدرت به محقق صادر مي کند . متن فرمان شاه طهماسب صفوي بدين شرح است: «چون از کلام حقيقت بار حضرت صادق عليه السلام که فرمودند: «توجه کنيد چه کسي از شما سخن ما را بيان مي کند و دقت و مواظبت در مسائل حلال و حرام ما دارد و به احکام ما شناخت دارد، پس به حکم و فرمان او راضي شويد که بحقيقت من او را حاکم بر شما قرار دادم; بنابراين اگر در موردي فرمان داد و شخص قبول نکرد بداند که با حکم خداوند مخالفت ورزيده و از فرمان ما سر برتافته و کسي که فرمان را زمين بگذارد مخالفت امر حق کند و اين خود در حد شرک است » چنين آشکار مي شود که سرپيچي از حکم مجتهدان که نگهبانان شريعت سيد پيامبران هستند با شرک در يک درجه است، بر اين اساس هرکس از فرمان خاتم مجتهدان و وارث علوم پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله و نايب امامان معصوم عليهم السلام، علي بن عبدالعالي کرکي که نامش علي است و همچنان سربلند و عالي مقام باد اطاعت نکند و تسليم محض اوامر او نباشد، در اين درگاه مورد لعن و نفرين بوده، جايي ندارد و با تدبير اساسي و تاديبهاي بجا مؤاخذه خواهد شد . (13) »
با توجه به فرمان شاه طهماسب صفوي درمي يابيم که جايگاه فقها از جمله محقق کرکي در بالاترين جايگاه بوده است; اما عده اي با اعتراض به اين امر و مشارکت محقق کرکي در امور دربار مي گويند: او فقط شيخ الاسلام (14) منصوب شاه بوده و ولايتي بر شاه نداشته است . در پاسخ به اين اشکال بايد اذعان کنيم که بنا بر استدلالات شيخ مفيد که قبلا آمد، اشکالي در پذيرفتن اين منصب نبود; علاوه بر آن شاه طهماسب طي فرمان گفته است «انت احق بالملک لانک النائب عن الامام عليه السلام و انما اکون من عمالک اقوم باوامرک و نواميک » ; «تو شايسته تر از من به سلطنت هستي زيرا تو نايب امام عليه السلام هستي و من از کارگزارانت بوده به اوامر و نواهي تو عمل مي کنم .» (15)
همچنين او در طي فرماني رياست عاليه مملکتي را به محقق ثاني (شيخ کرکي) تقديم نمود . هرکس از دست اندرکاران امور شرعيه در ممالک تحت اختيار و از لشکر پيروز اين حکومت را عزل نمايد برکنار خواهد بود و هرکه را مسؤول منطقه اي نمايد مسؤول خواهد بود و مورد تاييد است و در عزل و نصب ايشان احتياج به سند ديگري نخواهد بود و هرکس را ايشان عزل نمايد تا هنگامي که از جانب آن عالي منقبت نصب نشود برکار نخواهيم گمارد . (16)
ما با ارائه اين اسناد تاريخي اهتمام داريم که نشان دهيم هرگاه فقها فرصتي مناسب جهت اجراي احکام مي يافتند اقدام نموده و سعي در پياده کردن شريعت مبين داشته اند; کما اينکه تاريخ نگاران در مورد اعمال ولايت محقق کرکي بعد از فرمان شاه اينگونه نگاشته اند: «محقق در پي فرماني که شاه برايش نوشت و امور مملکت را به او واگذار نمود، به تمامي نواحي قلمروي صفويه در خصوص نحوه اداره امور مملکت فرماني صادر کرد . (17)
در انتهاي اين مبحث بايد اضافه کنيم که فقط محقق کرکي در امر پذيرش اين منصب از طرف شاهان صفوي منحصر بفرد نبوده است; از جمله فقهاي ديگري که اينگونه عمل کردند، مي توانيم به علامه مجلسي که شيخ الاسلام عصر شاه سلطان حسين بود، اشاره کنيم . عده اي معتقدند که اين عملکرد فقها موجب شد تا نفوذ ايشان در تصميم گيري و اجراي احکام تا حدي جايگاه خود را پيدا کند . نتيجه اين عملکرد حذف صوفيان دربار شاهان صفوي بود; صوفياني که در عصر صفوي قدرت اول را داشتند و شاه به عنوان نماينده آنها قدرت دوم بود . با گرايش شاه به تشيع کم کم قدرت صوفيان تقليل پيدا کرد و فقهاي اماميه مشروعيت خود را به عنوان نيابت از امام زمان به دست گرفتتند و ظاهرا به فرمان شاه عمل مي کردند; در اين فرآيند کم کم صوفيان حذف شدند و در صحنه سياست دو نيروي سياسي با دو منشا مشروعيت، که از نظر شيعه تنها يکي درست بود، در صحنه باقي ماند . اين ترکيب سياسي در طول دوران صفويه و قاجار و در نظر اين گروه حتي در دوره پهلوي و تا پيروزي انقلاب اسلامي (بهمن 57) با شدت و ضعف ادامه يافت .
خلاصه اي که بعنوان کيفيت عملکرد فقها در عصر صفوي به عنوان نقطه عطف بيان شد، از ديد انديشه سياسي و کيفيت قدرت شاه و قياس آن با قدرت فقها نياز به تامل دارد که با بحثهاي فقهي بايد مورد ارزيابي قرار گيرد .
ج) عصر فقهاي معاصر: اين مرحله از دوران مرحوم علامه وحيد بهبهاني (متوفي 1208 ه . ق) و شاگرد نامدار او سيد مهدي بحرالعلوم شروع و به فقيه مجاهد حضرت امام خميني رحمه الله ختم مي شود . ديگر فقهاي مشهور اين دوره عبارتند از: ملا احمد نراقي، ميرفتاح حسيني مراغه اي، صاحب جواهر، فاضل دربندي، شيخ مرتضي انصاري، علامه محمد حسين نائيني، آخوند خراساني، ميرزا محمد حسن آشتياني، ملا عبدالله مازندراني و شهيد آيت الله مدرس .
اين عصر بعنوان درخشانترين دوره در تاريخ فقه سياسي و حکومتي است و داراي ويژگيهاي مهمي است از جمله:
1- پيدايش نظم و انتظام مشخص در اداره حوزه هاي علميه و فزوني يافتن تاليفات و گسترش ابعاد و دامنه آن اعم از فقه حکوتي و غيره .
2- افزايش تک نگاريها در فقه حکومتي اسلام که قبل از اين تاريخ در ضمن مباحثي مانند امر به معروف و نهي از منکر، جهاد، بيع و قضا و . . . بيان مي گرديد . 3- تمرکز نسبي مباحث فقه حکومتي از جمله بحث ولايت فقيه در آثار ملا احمد نراقي در عوايد الايام و سيد بحر العلوم در بلغة الفقيه، و ديگر فقها .
4- تاثير و رهبري فقها بطور مستقيم در جريانات سياسي و نظامي و ضد استعماري .
5- انجام تحقيقات و مطالعات مقارن و تطبيقي در فقه اسلامي، حقوق سياسي و اقتصادي رايج در جهان کنوني .
د) عصر تجديد حيات فقه حکومتي (سياسي)
در اين عصر از حضرت امام خميني رحمه الله به عنوان بزرگترين مجدد و احياگر فقه اسلامي خصوصا در بعد حکومتي بايد ياد کرد .
بحق مي توان گفت ايشان اولين فقيهي هستند که زمينه تشکيل يک حکومت الهي را بعد از پيامبر صلي الله عليه و آله و ائمه عليهما السلام فراهم آورده زمينه اجراي احکام فقهي اسلام خصوصا فقه حکومتي را ميسور گردانيده اند . امام خميني رحمه الله علاوه بر بيان مباني نظري فقه حکومتي و فقه سياسي، در بعد عملي نيز يک الگوي بي نظير در تاريخ فقه حکومتي مي باشند .
ايشان مي فرمايند: «حکومت در نظر مجتهد واقعي، فلسفه عملي تمامي زواياي زندگي بشريت است; حکومت نشان دهنده جنبه عملي فقه در برخورد با تمامي معضلات اجتماعي، سياسي، نظامي و فرهنگي است . فقه تئوري واقعي و کامل اداره انسان و اجتماع از گهواره تا گور است ; هدف اساسي اين است که ما اصول محکم فقه را در عمل و جامعه پياده کنيم و بتوانيم براي معضلات جواب داشته باشيم . همه ترس استکبار از همين مساله است که فقه و اجتهاد جنبه عيني و عملي پيدا کند و قدرت برخورد در مسلمانان را به وجود آورد .» (18)
مهمتر اينکه عملکرد امام خميني در جهت الگوسازي براي رشد و توسعه فرهنگ اصيل اسلامي در تمامي ابعاد قدر منيقن است .
بعد از پيروزي انقلاب اسلامي ايران شاهد گسترش فقه حکومتي در بين کشورهاي اسلامي بويژه در بعد علمي و عملي هستيم و اميد اين مي رود که با ثبات جمهوري اسلامي ايران، تفکر و انديشه بنيانگذار جمهوري اسلامي ماندگار و زنده و پويا باشد .
نکته اي که در پايان بررسي تطورات آراي فقها در ادوار مختلف لازم است بيان گردد و از اهميت زيادي نيز برخوردار است اينکه چرا در ادوار مختلف تدوين فقه سياسي (حکومتي)، بابي مستقل به اينگونه امور اختصاص داده نشده و احکام مختلف فقه سياسي و حکومتي در ميان ابواب مختلفي مانند جهاد، امر به معروف، مکاسب، حسبه، حدود، ديات، قصاص و . . . مطرح شده است .
در پاسخ بايد گفت علت اصلي عدم تدوين باب مستقل، حاکم نبودن تفکر شيعي در مديريت کلان جامعه در اعصار تدوين فقه بوده است .
بعد از احياي مجدد فقه اجتهادي در عصر معاصر، تحولي در فقه سياسي به وجود آمد و فقها با مطرح کردن مساله ولايت فقيه کليه مسائل و مباحث فقه سياسي را بر اين محور قرار دادند و مسائل حکومت را بطور مستقل در اين مبحث بررسي کردند . بايد متذکر شويم که بحث ولايت در ابعاد مختلف براي فقها در کليه ادوار تدوين فقه مطرح بوده است، اما در عصر فقهاي متاخر و معاصر بحثهاي فقه سياسي تمرکز پيدا کرده و توسعه و تعميق آن تحت عنوان ولايت فقيه صورت گرفته است . ب) دامنه امور حسبيه: بررسي دامنه امور حسبيه با بهره گيري از آراي فقهاي شيعه و اهل سنت:
بعد از تبيين اجمالي مباني نظري بحث «امور حسبيه » يعني جايگاه فقه سياسي و قلمرو آن دريافتيم که جايگاه رفيع فقه حکومتي ابعاد گسترده اي از زندگي انسان را در برمي گيردو بدون معرفت به مباني حکومتي در ابواب مختلف فقه شيعي، کارآمد بودن فقه در تمامي عرصه ها شايد عيان نگردد . علت اينکه عده اي نا آشنا يا معاند، ناکارآمد بودن فقه را عنوان مي کنند، ناشي از عدم شناخت آنان از مباني فقه حکومتي در عرصه اداره و مديريت جامعه است .
در ابتداي بحث به بررسي لغوي واژه «حسبيه » مي پردازيم و آنگاه دو رويکرد متفاوت را در اين امر بيان کرده و بررسي پيشينه تاريخي بضرورت در ادامه مطرح مي شود و در ادامه آراي فقهاي شيعي و سني را بصورت تطبيقي و گسترده مورد بررسي قرار داده و در انتها با مشخص شدن دامنه امور حسبه، ديدگاه حضرت علي عليه السلام را در اين خصوص مي آوريم . و در پايان يک پيشنهاد به صاحبان قلم و انديشمندان متعهد ارائه مي دهيم . معناي لغوي:
حسبه اسم مصدر و از ريشه «حسب » به معناي شمارش کردن است . ابن اثير در نهايه آورده است: فالاحتساب من الحسب و الحسبة اسم من الاحتساب و الاحتساب في الاعمال الصالحة و عند المکروهات هو البدار الي طلب الاجر و تحصيله بالتسليم و الصبر، او باستعمال انواع البرو القيام بها علي الوجه المرسوم فيها طلبا للثواب المرجو منها . (19)
«حسبه اسم است از احتساب، و احتساب در اعمال صالح و مکروهات عبارت است از سبقت گرفتن در طلب اجر از راه تسليم و صبر و يا قيام کردن به انواع کارهاي خير براي رسيدن به ثواب .»
ابن اخوة نيز در معالم القربه في احکام الحسبه آورده است:
الحسبه بکسر الحاء يکون اسما من الاحتساب بمعني ادخار الاجر . . . و يکون من الاحتساب بمعني حسن التدبير و نظر فيه . «حسبه در لغت به کسر (حاء)، اسم از احتساب است و به معني اجر و نيز حسن تدبير و نظر در امور آمده است . (20)
طريحي هم در مجمع البحرين حسبه را مانند ابن اثير معني کرده است: «الحسبه بالکسر و هي الاجر» و آنگاه مي گويد: «و الحسبه الامر بالمعروف و النهي عن المنکر» (21)
ابن منظور در لسان العرب چند کاربرد ديگر را هم براي اين لغت آورده است:
1- طلب اجر
2- نيکويي در تدبير و اداره امور
3- خبرجويي کردن
4- انکار و خرده گيري (22)
در معناي «حسبه » فقيه عاليقدر سيد محمد آل بحرالعلوم در بلغة الفقيه با عنوان «ولاية الحسبه » ياد کرده مي فرمايد: في ولاية الحسبة التي هي بمعني القربة المقصود منها القرب بما الي الله تعالي و موردها کل معروف علم ارادة وجوده في الخارج شرعا من غير موجد معين . «حسبه به معناي قربت است و مرا از آن تقرب جستن به خداوند متعال است . مورد حسبه به هرکار نيکي است که مي دانيم شرعا وجود آن در خارج خواسته شده است بدون اينکه انجام دهنده ويژه اي داشته باشد» . (23) امور حسبيه با رويکرد حقوقي:
در ماده 1 قانون مصوب 2/4/1319 در تعريف امور حسبي آمده است: «امور حسبي اموري است که دادگاهها مکلفند به آن امور اقدام نموده تصميمي اتخاذ نمايند . بدون اينکه رسيدگي به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد .» (24)
همچنين در ارتباط با موضوعات مورد بحث در قانون امور حسبي مواد قانوني مدون گرديده است; در ابتدا از ماده 1 تا 47 کلياتي بيان گرديده و در مواد ديگر به اموري مانند: قيموميت، امور راجع به امين، مقررات راجع به غايب مفقود الاثر، مقررات راجع به ترکه، ديون متوفي، مقررات راجع به وصيت، ترکه اتباع خارجه، تصديق انحصار وراثت، هزينه رسيدگي به امور حسبي، پرداخته است . (25)
در ارتباط با رسيدگي به امور حسبي ماده 3 اين قانون، رسيدگي به امور حسبي را به دادگاههاي حقوقي محول مي نمايد .
اگر چه بطور اجمال در اينجا امور حسبي از منظر حقوقي تعريف و وظيفه آن معين گرديده است، اما در اين نوشتار اين منظر از بحث، مد نظر ما نيست . امور حسبيه با رويکرد فقهي:
کليه امور پسنديده را که شرع اسلام تحقق خارجي آن را قطعا خواسته است و وظيفه ايجاد آن به شخص معيني موکول نشده است، «امور حسبيه » مي نامند . در تعريف ديگر آمده است «امور حسبيه » اموري است که بيقين مي توان گفت شارع مقدس، راضي به وا نهادن آنها به حال خود نيست و حتما بايد مسؤولي عهده دار تصدي آن باشد . (26) اين امور را در فقه واجبات و مستحبات کفايي مي نامند . (27)
مي توان گفت «حسبه » به امور اجتماعي اطلاق مي شود که نظام و اداره امور زندگي جامعه از هر نظر به آن بستگي دارد و اگر اين امور تعطيل بماند، زندگي اجتماعي فلج شده رفته رفته رو به اضمحلال و نابودي مي نهد . آن امور عبارتند از امر به معروف و نهي از منکر، نشر همه خوبيها و مبارزه با همه مظاهر فساد، و به عبارت ديگر نظارت بر امور مردم و جلوگيري از تجاوزات، حفظ اموال ايتام، مستضعفان و افراد بي سرپرست، تصرف در اموال کساني که به عللي نمي توانند در اموال خود تصرف کنند و موارد ديگر . . .
اين مسؤوليت بزرگ را که از ولايت و حکومت سرچشمه مي گيرد، گاهي خود امام و حاکم به عهده مي گيردو گاه به نيابت از طرف او انجام مي گيرد . از اين مسؤوليت بزرگ در طول ادوار حکومت اسلامي دايره اي به نامه «حسبيه » پديده آمده است . (28)
امور حسبيه با رويکرد فقهي قلمرو متفاوتي دارد که در بحثهاي آتي مشخص خواهد شد . پيشينه امور حسبيه:
گفتيم که امور حسبيه اموري هستند که شارع راضي به اهمال در آنها نيست و حتما بايد مسؤولي عهده دار تصدي اين امور باشد . در کيفيت پيدايش اداره يا مرکزي جهت تصدي اين امور و نقطه آغازين اين مرکز، پيشينه هاي مختلفي را ذکر کرده اند که ما در اينجا به بيان نظريات مختلف در اين زمينه مي پردازيم:
گروه اول بر اين باورند که اساس حسبيه از تشکيلات روم قديم گرفته شده است . اينان مي گويند در بين سازمانهاي دولتي روم، نهادي به نام «کنسورت » (29) بود; اين نهاد از اهميت ويژه اي برخوردار بود و عمده وظايف آن نظارت بر بازارها و اخلاق عمومي بوده است . کنسور يا رئيس اين نهاد چنان قدرت و نفوذي داشت که مي توانست به جرم مخالفت با قانون يا عرف حتي برخي از اعضاي مجلس اعيان يا بزرگان کشور را از کار برکنار کند . مسلمانان پس از فتح مناطقي از روم که داراي اين نهاد بود، آن را در تشکيلات حکومتي خود به وجود آوردند . هرچند که دگرگوني هايي درخور تعاليم اسلام نيز به آن دادند . اين تغييرات فراوان بود تا جايي که چندان اثري از گذشته بر آن باقي نگذاشتند . (30)
گروه دوم معتقدند که اين همان منصبي است که براي پياده کردن قانون اجتماع به وجود آمده است و اصل امر به معروف و نهي از منکر که ريشه اسلامي دارد، مبناي آن است . لذا پيشينه اين منصب به زمان رسول اکرم صلي الله عليه و آله و خلفاي بعد از ايشان مي رسد که خود بدون وسايط اين مسؤوليت را انجام مي داده اند . (31)
اين گروه در سيره حضرت نيز تامل نموده با استناد به روايات، نمونه هايي را ذکر مي کنند . از جمله اينکه پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله بر جمعيتي که احتکار کردند گذشت و به آنها دستور داد که اجناس را از انبارهايي که در آن احتکار کرده بودند، بيرون آورند و در بازار و در معرض ديد عموم خريداران قرار دهند .
احاديثي که اين گروه نقل مي کنند بيشتر به نظارت حضرت بر بازار نظر دارد; شايد به اين دليل که قائلان اين نظريه امور حسبيه را بيشتر در ارتباط با مسائل نظارت بر بازار مورد بررسي قرار داده اند . در ادامه از سيره حضرت امير عليه السلام نيز نمونه هايي را در کيفيت نظارت حضرت بر بازاريان مي آورند .
به نظر نگارنده اگر اين گروه در سيره حضرت در امور حسبيه و در فرمانهاي حضرت در اداره جامعه و حقوق اقشار مختلف تامل مي کردند، مي توانستند نمونه هايي بسيار زيبا در اين باب ذکر نمايند . ما در آخر بحث به اين امر خواهيم پرداخت; چرا که امور حسبيه با عنايت به تعريف آن، فقط در نظارت بر امور اقتصادي محصور نمي گردد ولي متاسفانه بيشترين مثالها در ارتباط با حضرت رسول صلي الله عليه و آله و امام علي عليه السلام در باب نظارت بر بازار نقل شده است .
گروه سوم بر اين باورند که ادامه سيره پيامبر به واسطه خلفاي راشدين در اداره بازار، نقطه آغازين نهادي به نام حسبه در حکومتهاي اسلامي گشت . اينان مي گويند که در زمان پيغمبر و ابوبکر، امور مالي دولت منحصر به سه درآمد بوده است:
1- زکات که از دولتمردان مي گرفتند و به فقيران مي دادند .
2- غنيمتهايي که در جنگ به دست مي آمد و ميان سپاهيان تقسيم مي شد .
3- جزيه که از يهود و نصاراي عربستان دريافت مي داشتند .
پيغمبر يا خليفه او اين درآمدها را مي گرفتند و بطور مساوي ميان مرد و زن، کوچک و بزرگ و بنده و آزاد تقسيم مي کردند و اگر چيزي هم از خارج مدينه مي رسيد در مسجد به دست پيغمبر يا خليفه او بدون قيد و شرط تقسيم مي شد و چيزي از آن باقي نمي ماند .
جرجي زيدان، نويسنده مسيحي، اين نظر را در بين نظريات ديگر آورده و شايد ابعاد بيشتري را نسبت به ديدگاه قبلي مدنظر قرار داده است; او علاوه بر نظارت بر بازار، امور حسبيه را شامل رسيدگي به وضيعت زکات، غنيمت و جزيه نيز مي داند . (32)
گروه چهارم معتقدند که عنوان حسبيه و رياست آن، نخستين بار در عصر امويان گزارش شده است . طبق اين گزارش در شهر «واسط » تحت حکومت امويان، براي اينکه دولت از غش و تدليس و حيله و احتکار بعضي از فروشندگان جلوگيري کند، مؤسسه اي براي مراقبت از آنان تاسيس گردانيد تا جلو کارهاي مضرشان را بگيرد; محتسب در راس اين مؤسسه بوده است .
اين گروه نقطه شروع اين مؤسسه را در عصر عمر مي دانند . جرجي زيدان در بيان نظر اين گروه مي گويد: «همينکه عمر ممالک روم و ايران را گشود و کشور اسلام توسعه يافت، عربها و روميان و ايرانيان با هم مخلوط شدند، در آمد اسلام زياد شد و ناچار براي ثبت و ضبط آن و تعيين دخل و خرج، محتاج به دفتر شدند . عمر براي تنظيم امور دفاتري تعيين کرد که در آن واردات ثبت مي شد، ميزان حقوق مستحقان در آن قيد مي گشت و بقيه درآمد نيز نوشته مي شد که در موقع لزوم از روي آن حساب، موجودي را به مصرف معين مي رساندند . به روايتي در سال 20 يا 15 هجري، اين دفاتر تاسيس گشت و اين همان است که ايرانيان و روميان آن را ديوان مي خواندند . عمر از طرف خود ماموري جهت ديوان تعيين کرد و همينکه درآمد رو به فزوني گذارد، وي خزينه اي به نام «بيت المال » را در مدينه داير کرد و بدين گونه از زمان او بيت المال تاسيس شد .» (33)
گروه پنجم که عصر خلفاي عباسي را نقطه آغاز مي دانند . به نظر اين گروه، در زمان عباسيان به دليل آميزش اعراب با ساير ملل و ورود فرهنگ و آداب و سنن کشورهاي ديگر و ترجمه کتب مختلف و پيدايش تفکراتي غير از تفکرات موجود در بلاد اسلامي، و از طرف ديگر، به دليل تمايل خلفاي عباسي به خوشگذراني و آسايش و براي رفاه حال خودشان اشخاصي را معين کردند که از طرف آنان به کارها رسيدگي کنند . بدين گونه منصب وزارت حسبه، يا شهرداري و غيره پديد آمد و تدريجا مؤسسات ساده سابق دولت اسلام داراي شعبات و توابعي شد و در هريک از دولتهاي اسلامي مطابق مقتضات محلي سازمانهاي مختلفي ايجاد شد; همچنانکه تشکيلات دولتي بغداد با قرطبه و قرطبه با قاهره بسيار اختلاف داشت . جرجي زيدان در ادامه راجع به ايجاد شعبه امور حسبه آورده است: «عباسيان براي هرنوع درآمد، خزانه داري جداگانه اي تشکيل دادند; به اين قسم که مرکزي براي جمع آوري و نگاهداري زکات و مرکزي ديگر . . . مثلا مؤسسه قضايي شعبه اي از امور حسبي و مظالم و نظميه و امثال آنرا به دنبال داشت .» (34)
اشکالي که در پذيرش اين پيشينه براي امور حسبي به وجود مي آيد، اين است که پيرامون عملکرد حضرت رسول صلي الله عليه و آله و خلفاي قبل از خلفاي عباسي در ارتباط با امور حسبيه نقلهاي زيادي آمده است که با پذيرش اين پيشينه بايد از تمام آنها صرف نظر کنيم ; اين چشمپوشي با توجه به اسناد تاريخي ممکن نيست . ديدگاه استاد مطهري در پيشينه حسبه
استاد مطهري در کتاب ده گفتار پيرامون امور حسبيه و تاريخچه آن بيان مي کند: «در حدود هزار سال پيش بر اساس اصل امر به معروف و نهي از منکر در جامعه و حکومت اسلامي دايره و تشکيلاتي به وجود آمد که در تاريخ اسلام دايره حسبه يا احتساب ناميده مي شد . من تاريخ دقيق پيدايش دايره حسبه را نمي دانم که از چه زماني پيدا شده و به اين نام ناميده شده، ولي قدر مسلم اين است و شواهد تاريخي دلالت مي کند که در قرن چهارم بوده است و علي الظاهر در قرن سوم پيدا شده باشد، اين دايره به عنوان امر به معروف و نهي از منکر درست شده بود و پايه ديني داشت و از شؤون حکومت بوده است .»
استاد مطهري در هر حال دايره حسبه را همان دايره امر به معروف و نهي از منکر مي دانند و در ارتباط با محتسبان و خصوصا کسي که در راس اين دايره بود، چند شرط را بيان مي کند; از جمله عالم و مطلع بودن با ورع و تقوا بودن و امانتدار بودن ايشان وظيفه محتسب را نظارت بر کار و اعمال مردم مي داند تا مرتکب فساد نشوند .
استاد مطهري در ارتباط با اصطلاح «حسبه » و پيدايش آن در تاريخ اسلام مي گويد: «اصطلاح حسبه و احتساب در مورد امر به معروف و نهي از منکر يک اصطلاح مستحدثي است که از همان زمانهايي که دايره احتساب در حکومت اسلامي به وجود آمد، اين کلمه هم به معناي امر به معروف و نهي از منکر استعمال شد و الا در قرآن يا اخبار نبوي صلي الله عليه و آله و يا روايات ائمه اطهار عليهم السلام اين کلمه در مورد امر به معروف و نهي از منکر استعمال نشده است، نه در اخبار و روايات شيعه، و نه در اخبار و روايات اهل تسنن . (35) اين کلمه در دوره بعد در اجتماع اسلامي بتدريج جايي براي خود پيدا کرد و در اصطلاح فقها و علما هم راه يافت; بعضي از آنان باب امر به معروف و نهي از منکر را «باب الحسبه » ناميدند . استاد مطهري از شهيد اول و کتاب دروس در اين مورد نام مي برد .
قابل ذکر است که شهيد اول در کتاب دروس، باب حسبه را عنوان کرده ذيل اين عنوان مطالبي را در ارتباط با امر به معروف و نهي از منکر بيان مي کند . (36)
بايد توجه کنيم که اگر استاد مطهري اظهار مي دارد که نمي داند دايره حسبه از چه زماني پيدا شده، احتمالا نظر جرجي زيدان را در کتاب تاريخ تمدن اسلام يا قبول ندارد يا نظري مورد آن نداشته است چون در بيان تاريخ پيدايش حسبه، اين کتاب نسبت به ديگر کتب کاملتر بوده است . نکته مهمتر اينکه نقطه آغاز هرچه باشد، ايشان امور حسبيه را از شؤون حکومت مي داند . بررسي نهايي پيشينيه جهت تنوير بحث
شايد در نگاه اول با نظر به ديدگاههاي مختلف پيرامون امور حسبيه نتيجه بگيريم که اين نظارت دايره حسبه، محدود به بازار بوده است ; مثالها و مطالب نيز مؤيد اين نظر است .
به رغم اين نتيجه ظاهري، با عنايت به تعريف فقهي ارائه شده از امور حسبيه، به دو دليل بايد دامنه اين امور را گسترده تر از نظارت بر اقتصاد و بازار بدانيم . اول اينکه اين امر به اعتراف قريب به اتفاق فقهاي شيعه و سني بر اصل امر به معروف و نهي از منکر بنا نهاده شده است . دوم اينکه بنا به تعريف، امور حسبيه سلسله اموري هستند که شارع مقدس راضي به اهمال آنها نيست و شايد جزء کوچک اين امور، بازار و نظارت آن باشد، ابعاد گسترده زندگي انسان در بعد فردي و اجتماعي مي تواند تحت اين امور کلي بيايد; مانند بعد اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، سياسي، و خصوصا ابعاد حکومتي زندگي انسانها . چنانکه حضرت امام خميني رحمه الله در خصوص دامنه امور حسبيه مي فرمايند: برکسي پوشيده نيست که اموري نظير حفظ نظام اسلامي، پاسداري از مرزهاي ميهن اسلامي، حفظ جوانان مسلمان از گمراهي و انحراف، جلوگيري از تبليغات ضد اسلامي، از روشنترين مصاديق امور حسبيه به شمار مي آيد و از طرفي، تنها تشکيل يک حکومت اسلامي مي تواند ما را به اين اهداف مقدس نايل سازد .» (37)
فقهاي متقدم در خلال ابواب فقهي ديگر به اين موضوع پرداخته اند اما بعد از شهيد اول که در کتاب دروس باب الحسبه را آورده مشاهده مي کنيم فقهاي بزرگي چون سيد بحرالعلوم در بلغة فقيه، دو جلد از سه کتاب خود را به فقه حکومتي اختصاص داده و بابي مستقل تحت عنوان «ولايت حسبه » آورده است و دامنه آن را هم بسيار گسترده بيان فرموده است . همچنين از ديگر فقهاي مشهور مي توان به صاحب جواهر (1266ه) . و علامه محمد حسين ناييني و ملا احمد نراقي اشاره کرد که از امور حسبيه و دامنه آن سخن به ميان آورده اند . شايد مطرح شدن اينگونه امور حسبيه در فقه حکومتي فتح بابي باشد براي شناخت اصول اصيلي که در منابع اسلامي داريم و تاکنون آنگونه که شايسته است جهت تدوين قوانين حقوقي از آنها بهره نبرده ايم .
اميد است که با روي آوردن به شناخت قواعد فقهي خصوصا فقه شيعي، راه بر نقاداني که فقه اسلامي را فاقد کارآيي در عصر جديد مي دانند، بسته شود . مفهوم اصطلاحي و دامنه امور حسبيه
بسياري از ديدگاهها حسبه را به عنوان يک وظيفه حکومتي مي شناسند، اگر چه طول و عرضهاي مختلفي را براي آن ترسيم مي کنند و گاهي هم آن را يک وظيفه فردي و مترادف با امر به معروف مي دانند . بجاست که با بيان ديدگاههاي مختلف به بررسي اين مفهوم بپردازيم . ديدگاه فقهاي اهل سنت پيرامون امور حسبيه
ماوردي از فقهاي قرن پنجم هجري حسبه را چنين تعريف مي کند: «هو امر بالمعروف اذا ظهر ترکه و نهي عن المنکر اذا اظهر فعله » (38) از آنجا که پرداختن به امر به معروف و نهي از منکر وظيفه يکايک مؤمنان است او در صدد بيان تفاوتهاي اين وظيفه به عنوان يک نهاد حکومتي (که محتسب مسؤوليت آن را به عهده دارد) و وظيفه فردي (که مجري آن متطوع ناميده مي شود) برآمده فرق را بين آن دو ذکر مي کنند:
احدها: ان فرضه متعين علي المحتسب بحکم الولاية و فرضه علي غيره داخل في فروض الکفاية ; «نخست اين که وجوب حسبه بر محتسب از باب ولايت بوده وجوب عيني است، در حالي که براي ديگران وجوب کفايي است .»
و الثاني: ان قيام المحتسب به من حقوق تصرفه الذي لا يجوز ان يتشاغل عنه و قيام المتطوع به من نوافل عمله الذي يجوز ان يتشاغل عنه بغيره; «دوم محتسب نمي تواند از وظيفه خود به عذر اين که کار ديگري دارد، شانه خالي کند، ولي متطوع مي تواند .»
والثالث: انه منصوب للاستعداء البسه فيما يجب انکاره و ليس المتطوع منصوبا للاستعداء ; «سوم: محتسب گمارده شده تا براي از بين بردن منکرات به او مراجعه شود، ولي متطوع خير .»
و الرابع: ان علي المحتسب اجابة من استعداه و ليس علي المتطوع اجابته ; «چهارم بر محتسب است که اگر کسي براي انکار زشتيها به او رجوع کرد اجابت کند، ولي بر متطوع چنين الزامي نيست »
والخامس: ان عليه ان يبحث عن المنکرات الظاهره ليصل الي انکارها ويفحص عما ترک من المعروف الظاهر ليامر باقامته و ليس علي غيره من المتطوعة بحث و لا فحص ; «پنجم: بر محتسب است که از زشتيها و منکرات آشکار و همچنين از وانهادن آشکار نيکيها و معروفها تفحص کند تا به از ميان برداشتن زشتيها و به پا داشتن خوبيها نايل آيد ولي بر ديگران فحص و بررسي لازم نيست .»
و السادس: ان له ان يتخذ علي انکاره اعوانا لانه عمل هو له منصوب و اليه ليکون له اقهر و عليه اقدر و ليس متطوع ان يندب لذلک اعوانا ; «ششم، محتسب مي تواند ياوراني را براي پيشبرد مقاصد خويش برگزيند ; زيرا بر اين کار گمارده شده است و هرچه با قدرت و قاطعيت بيشتري به آن عمل کند، مناسبتر است ولي متطوع نمي تواند ياوراني طلب کند .»
و السابع: ان له ان يعزر في المنکرات الظاهرة لا يتجاوز الي الحدود و ليس للمتطوع ان يعزر علي منکر; «هفتم: محتسب مي تواند انجام دهندگان منکرات آشکار را تعزير کند، ولي متطوع نمي تواند .»
و الثامن: ان له ان يرتزق علي حسبة من بيت المال و لا يجوز للمتطوع ان يرتزق علي انکار منکر ; «هشتم: محتسب مي تواند در ازاي وظيفه حکومتي خود (حسبة) از بيت المال مقرري دريافت کند، ولي متطوع نمي تواند .»
و التاسع: ان له اجتهاد رايه فيما تعلق بالعرف دون الشرع کالمقاعد في الاسواق و اخراج الاجنحة فيه فيقر و ينکر من ذلک ما اداه اجتهاده اليه و ليس هذا للمتطوع; «نهم: محتسب مي تواند در امور عرفي، نظر شخصي خود را به کار بندد، مانند جايگاههاي خريد و فروش در بازار، زدن سايبانها در آن و . . . ولي متطوع نمي تواند چنين کند .» (39)
با نگاهي اجمالي به نظر ماوردي پيرامون حسبه، درمي يابيم که وي حسبه را هم وظيفه فردي مي داند و هم نهاد حکومتي ; اما گستره آن در حکومت وسيعتر است . علاوه بر اين، از اين مبحث فقهي به عنوان يک واجب در تنظيم امور جامعه مي توان بهره گرفت .
از ديگر صاحبنظران امور حسبه مي توان امام محمدغزالي (متوفاي 505ه) را برشمرد . اما نگرش او با نگرش ديگر انديشمندان اهل سنت متفاوت است . او حسبه را يک نهاد حکومتي نمي داند، بلکه آن را يک وظيفه عمومي و غير حکومتي مي شمارد . (40)
ابن اخوة (648- 729 ه) از صاحبنظران باب حسبه نگرشي همانند ماوردي دارد، اما به ابعاد بيشتري از حسبه پرداخته و در فصول مختلف کتاب خود، در حدود 70 باب از مسائل حسبه را بحث کرده است . ابن اخوة در تعريف «حسبه » مي گويد «و الحسبة نظام اسلامي شانه الاشراف علي المرافق العامة، و تنظيم عقاب المذنبين و هو اليوم من اختصاص النيابة العامه و الشرطة و صاحب الحسبة او المحتسب منصب ديني يتصل بالقضاء (41) ; «حسبه، نهاد يا سازمان اسلامي است که شانش اشراف بر امور مهم اجتماع و تنظيم کيفر مجرمان است و از مختصات نيابت عامه است; اين منصب، منصب ديني است که به قضاوت مربوط است » .
او در توضيح اينکه حسبه يک وظيفه ديني است، مي گويد: «و الحسبة وظيفة دينية، شبه قضائيه، عرفها التاريخ الاسلامي تقوم علي فکرة الامر بالمعروف و النهي عن المنکر و رغم ان الاصل في النظام الاسلامي قيام الناس جميعا بهذا الواجب فقد خصص لها في بعض العصور الاسلامية موظف خاص يسمي: المنسب: اذا کان معينا من ولي الامر و المتطوع بالحسبة: اذا قام بما دون التکليف (42) ; «حسبه وظيفه اي ديني است مانند قضائيه . و در طول تاريخ حسبه بر اساس امر به معروف و نهي از منکر بنا شده است . در نظام اسلامي قيام به حسبه وظيفه عموم مردم است ولي در بعضي از عصرها به فردي به نام محتسب اختصاص داشته است »
بايد توجه داشته باشيم اگر چه ايشان وظيفه حسبه را به محتسب در بعضي از عصرها وامي گذارد اما بطور کلي نگاهش به حسبه وسيعتر از وظايف واگذار شده به محتسب است، چنانکه در نهايت براي حسبه چهار رکن را نام مي برد . رکن اول محتسب، رکن دوم ما فيه الحسبه، رکن سوم المحتسب عليه و رکن چهارم، نفس الاحتساب .
پيشتر گفتيم که ابن اخوة مباحث مختلف حسبه و وظايف محتسب را در 70 باب تنظيم کرده است; در باب اول از امر به معروف و نهي از منکر به عنوان مهمترين محور ديني و اساس بعثت انبيا ياد مي کند و مي فرمايد: «اگر بس

دکتر حسین مهرپور
مقدمه
در قانون مجازات اسلامى ايران به تبعيت از فقه شيعه اماميه تفاوتهايى در اعمال مقررات كيفرى بين مرد و زن وجود دارد، همچنانكه در اعمال مقررات مدنى نيز برخى تفاوتها بين زن و مرد به چشم مى‏خورد كه در بسيارى از آن موارد حداقل در يك برداشت ظاهرى چنين به نظر مى‏رسد كه به جنس ذكور، امتياز و برترى داده شده است.
تفكر غالب و حاكم بر جوامع امروزى كه در اسناد بين‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلاميه جهانى حقوق بشر، ميثاق بين‏المللى حقوق مدنى و سياسى، كنوانسيون محو هر نوع تبعيض عليه زنان، كنوانسيون حقوق كودك و اسنادى از اين قبيل منعكس است، رعايت تساوى بين زن و مرد و عدم تبعيض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب اين طرز تفكر نبايد مقرراتى وضع و احكامى مقرر و اجرا گردد كه نشان دهنده نوعى امتياز و يا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. ترديدى نيست كه تفاوتهايى در ساختار طبيعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همين تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظايف طبيعى و تكاليف و مزاياى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم اين است كه در وضع احكام و تكاليف و حقوق و مسئوليتها نبايد به چيزى ديگر جز تفاوت طبيعى موجود بين زن و مرد توجه كرد و هر حكمى كه مبنايش پايين‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد بايد ملغى گردد. ماده يك كنوانسيون محو هر نوع تبعيض عليه زنان مى‏گويد:
«منظور از تبعيض عليه زنان، قائل شدن هر گونه تمايز، استثناء يا محدوديت‏بر اساس جنسيت است كه در به سميت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزاديهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پايه مساوات با مردان در تمام زمينه‏ها اثر منفى دارد يا هدفش از بين بردن اين وضعيت است.»

براى بررسى دقيق وضعيت‏حكم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعيت آن بايد همه احكام متفاوتى كه در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحيح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از ديدگاه اسلامى بخوبى شكافته و روشن شود:

1 - آيا در نگرش اسلامى بين زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد يا خير؟

2 - احكام و مقررات متفاوت موضوعه به تمايز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند يا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبيعى موجود بين زن و مرد هستند؟

3 - آيا اين احكام و مقررات متفاوت شانشان دايمى بودن است‏يا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مكان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغيير ندارد؟

پرداختن به اين موضوعات و رسيدن به يك نتيجه مشخص و روشن، بحث ظريف و مستوفايى را مى‏طلبد كه در مجال اين نوع بحث مطرح شده در اين مجله به صورت سؤال و مصاحبه نيست، لذا با حفظ آن اصول و كلياتى كه ذكر شد به نحو اجمال وضعيت مربوط به حكم قصاص در مورد زن و مرد را بيان مى‏كنيم و فتح بابى مى‏نماييم به اميد آنكه از نظريات محققانه انديشمندان سود بريم.

حكم قصاص در قانون مجازات ايران و فقه

الف - قانون مجازات اسلامى ايران

طبق ماده 207 قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى كشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده 209 همان قانون مى‏گويد:

«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بكشد محكوم به قصاص است، ليكن بايد ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف ديه مرد را به او بپردازد.»

و طبق ماده 213:

«در هر مورد كه بايد مقدارى از ديه را به قاتل بدهند و قصاص كنند بايد پرداخت ديه قبل از قصاص باشد».

ماده 258 قانون مجازات اسلامى نيز مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف ديه دارد و در صورت رضايت قاتل مى‏تواند به مقدار ديه يا كمتر يا بيشتر از آن مصالحه نمايد.»

به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ايران در صورتى كه زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هيچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود كه اولياى دم مقتوله نصف ديه قاتل را به او بدهند و اگر نصف ديه را ندهند يا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

ب - در فقه اماميه

حكم قانونى فوق الذكر از فقه اماميه گرفته شده است. فقهاى اماميه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ كشتن زن قصاص مى‏شود كه قبلا نصف ديه مرد از سوى اولياى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (1)

ج - فقه اهل سنت

بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شيعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اينكه ورثه مقتول ملزم باشند نصف ديه قاتل را رد كنند. (2)

در بين فقهاى اهل سنت نيز برخى همانند فقهاى شيعه معتقدند براى قصاص قاتل زن بايد نصف ديه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. (3)

قول ديگرى نيز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اينكه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اينكه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، بايد به اندازه نصف ديه مرد نيز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (4)

مبناى حكم در قرآن و سنت

الف - قرآن

در قرآن كريم در چند مورد به مساله قصاص به معنى كشتن قاتل در برابر مقتول و وجود اين حق براى اولياى مقتول تصريح شده است. از جمله مى‏توان به سه آيه مشخص در اين خصوص اشاره نمود:

1- آيه 33 سوره اسراء كه در مكه نازل شده است و حكم تفصيلى و مشخص ندارد، ولى در اين آيه از يك سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى كه بحق باشد تصريح شده و از سوى ديگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسميت‏شناخته است و در مرحله سوم از زياده روى در قتل در مقام انتقام‏گيرى كه رويه معمول اعراب آن روز بود، منع كرده است. آيه فوق الذكر كه حاوى اين سه نكته مهم است‏بدين شرح مى‏باشد:

«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف فى القتل...»

2- آيه 45 سوره مائده كه در مدينه نازل شده است. در اين آيه خداوند در مقام اخبار از احكام الهى كه در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصريح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرمايد: ما در تورات بر بنى‏اسرائيل نوشتيم و فرض و واجب كرديم كه جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بينى در برابر بينى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.

«و كتبنا عليهم فيها ان النفس بالنفس و العين بالعين و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»

هر چند لحن ظاهرى آيه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آيات بعدى مى‏توان فهميد كه اين احكام از زمره احكامى است كه مورد تصديق و تاييد شريعتهاى بعدى يعنى شريعت مسيحيت و اسلام نيز هست.

3- آيه 178 سوره بقره كه باز در مدينه نازل شده و با صراحت و روشنى بيشتر حكم قصاص را بيان مى‏كند. در اين آيه و آيه بعدى آن هم به تعيين حكم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتيب تعادل قصاص بيان شده است، آيه 178 مى‏فرمايد:

«يا ايهاالذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخيه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء اليه باحسان ذالك تخفيف من ربكم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب اليم‏»

و آيه 179 چنين است:

«ولكم فى القصاص حيوه يا اولى الالباب تعلكم تتقون‏»

آيه اول متكفل بيان سه نكته است: تشريع حكم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و يا حق انتقام و در واقع اكتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اينكه قاتل يا مقتول چه جنسيتى دارد يا از چه موقعيت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر كردن از قصاص.

در آيه 179 به فايده و فلسفه و حكمت تشريع حكم قصاص اشاره شده كه موجب حيات و زندگى مردم است. عموما اين آيه اين طور معنى شده كه وضع حكم قصاص و كشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت ديگران است و باعث جلوگيرى از هرج و مرج و خوددارى بسيارى از افراد از ارتكاب قتل و در نتيجه مصونيت‏بيشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونيت آنان از كشته شدن است. (5)

بعضى هم اين آيه را با توجه به شان نزول آن و وضعى كه قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاكم بود بدينگونه معنى كرده‏اند كه با توجه به تشريع حكم قصاص كه بايد فرد قاتل به خاطر ارتكاب قتل كشته شود نه فرد يا افراد ديگرى به جاى قاتل، اين امر خود موجب حيات است و باعث مى‏شود از قطع حيات افراد زيادى جلوگيرى شود.

ابوالفتوح رازى در تفسير خود اين بيان را از سدى نقل مى‏كند و مى‏گويد:

«... سدى گفت مراد آن است كه در قصاص حيات است‏يعنى پيش از اسلام، به يك مرد، ده مرد را بكشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسويه تا به نفس بيشتر از نفس نكشند، پس اين قضيه موجب آن بود كه در قصاص حيات باشد.» (6)

حكم قرآن در مورد قصاص زن و مرد

چنانكه ديديم آيه 45 سوره مائده به طور مطلق حكم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بيان كرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذكر شده و تفاوتى هم بين جان انسانى از حيث جنسيت و زن بودن يا مرد بودن گذاشته نشده است، در آيه 178 سوره بقره ابتدا اصل حكم قصاص تشريع شده و سپس به عنوان مصاديقى از اجراى قصاص كه به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آيه اين است كه مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نيز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آيه دلالتى ندارد، برخى از اين آيه چنين استفاده مى‏كنند كه چون تصريح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را كشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زيرا منطوق آيه دلالتى بر اين امر ندارد و از سوى ديگر جان زن با جان مرد برابر نيست‏بلكه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراين اگر بخواهيم جان كاملى را در برابر جان ناقص بگيريم بايد مابه‏التفاوت آن را برگردانيم و لذا در صورت قصاص مرد بايد نصف ديه پرداخت‏شود. (7)

اما در صورت قتل مرد به وسيله زن گفته شده با اينكه منطوق آيه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد اين معنى اجماعى است كه مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آيه هم هر چند تصريح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نكرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظير و در پايه خودش بتوان قصاص كرد به طريق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بكشد مى‏توان او را قصاص نمود. (8) به نظر اين گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسكوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولويت از جهت اشرفيت مرد بر زن قابل توجيه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسكوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجيه باشد و بايد در صورت توسل به قصاص، نصف ديه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى كه چنين برداشتى را از اين آيه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بين زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حكم قصاص و نيز برخى احكام ديگر همچون نصف بودن ديه زن و وضعيت‏شهادت او و غيره را نيز بر همين معيار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى كه حكم عام آيه 45 سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است كه اين اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسيتى به طور مطلق بيان مى‏كند. نظريه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آيه مزبور با همين آيه 179 سوره بقره نسخ شده است و براى اين منظور حتى به حديثى هم از حضرت على عليه السلام استناد كرده‏اند كه فرموده است آيه 45 سوره مائده حكم قصاص را در تورات بيان مى‏كند كه مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حكم مقرر در تورات را با آيه 179 سوره بقره كه آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (9)

ناگفته پيداست صحت اين نظر بسيار مستبعد است زيرا اولا به احتمال زياد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرين آخرين سوره مفصلى است كه بر پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نيست. (10) بعلاوه اگر بپذيريم كه طبق اين روايت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسيار بعيد به نظر مى‏رسد كه در شريعت اسلام اين حكم فسخ شود و بين زن و مرد از اين حيث تفاوت گذاشته شود. چه اين كه به هر حال شريعت اسلام نسبت‏به شرايع پيشين موقعيت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.

البته در مقابل برخى هم آيه 45 سوره مائده را ناسخ آيه 179 سوره بقره كه مشعر به تفاوت بين زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (11)

بايد متذكر شد كه عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بين زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصريح نكرده، بلكه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بيان كرده‏اند كه مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف ديه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روايات زيادى است كه در اين زمينه وارد شده و بر اين معنى تصريح دارد. مثلا شيخ طوسى در كتاب مبسوط ضمن بيان اينكه از شرايط قصاص تكافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گويد: هر دو شخص كه خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بين آنها جريان دارد و تكافو در خون و تساوى در حرمت، اين است كه هر يك از آن با دو قذف ديگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (12) بنابراين اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف كند و شاهد نياورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معيار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد يكسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همين مطلب بر لزوم قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف ديه استدلال كرده‏اند. ابن قدامه در كتاب المغنى مى‏گويد: زن و مرد دو شخص هستند كه اگر هر كدام، ديگرى را قذف كند بر او حد جارى مى‏شود بنابراين هر كدام ديگرى را به قتل برساند بايد قصاص شود، بدون اينكه لازم باشد چيزى پرداخت گردد. (13)

ولى فقهاى شيعه به استناد روايات وارده از ائمه عليهم السلام چنانكه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف ديه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

مفهوم صحيح آيه 179 سوره بقره

به نظر مى‏رسد از آيه 179 سوره بقره نمى‏توان تبعيض بين مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آيه شريفه مزبور نيز در مقام بيان اين مطلب نيست. نسبت ناسخ و منسوخ و يا حتى عام و خاص هم كه بعضى از فقها و مفسرين (14) گفته‏اند بين آيه مزبور و آيه 45 سوره مائده وجود ندارد و هر دو آيه در يك جهت و با بيان مختلف و در موقعيت‏بيانى خاص خود در مقام تبيين وجود حكم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با يكديگر تعارض ندارند. در آيه 45 سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حكم موجود در تورات بيان گرديده و در آيه 179 سوره بقره با بيان تفصيلى‏تر بر تشريع حكم قصاص براى مسلمانان تاكيد شده است.

تقريبا مى‏توان گفت مفسرين در شان نزول آيه 179 سوره بقره متفق‏القولند كه در بين اعراب جاهلى در زمان و محيط نزول قرآن، قصاص و يا به هر تعبير بهتر انتقام‏گيرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به ميزان قدرت و عصبيت قبيله قاتل يا مقتول داشت، نه قبيله قاتل حاضر بود او را تحويل دهد و به قصاص برساند و نه قبيله مقتول راضى بود كه فقط قاتل را قصاص نمايد. و گاه در مقابل يك مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسيدند و گاهى هم موافقت‏نامه‏اى بين طرفين برقرار مى‏شد قبيله‏اى كه قدرت بيشترى داشت مقرر مى‏كرد كه در برابر هر برده‏اى كه از او كشته مى‏شود، آزادى را بكشد و در برابر زنى كه به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام اين طريق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آيه فوق الذكر خواست اين حكم را تشريع نمايد كه در مقابل مقتول قاتل را بايد قصاص كرد و نه كس ديگر را خواه آزاد باشد يا برده مرد باشد يا زن. (15) اين آيه چيزى بيش از اين را نمى‏رساند و هيچ تعارض و تنافى هم با بيان كلى مذكور در آيه 45 سوره مائده ندارد. از آيات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و كم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط كرد و آن را به عنوان يك اصل مسلم تلقى كرد و آيه را با اين تلقى معنى نمود.

ب - مبناى روايى

سه دسته روايت در اين زمينه وجود دارد كه به آنها اشاره مى‏نماييم:

1- اكثريت فقهاى اهل سنت كه قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هيچ شرطى جايز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آيات قرآن كه به آنهااشاره شد و اصل يكسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احاديث و رويه‏ها نيز استناد مى‏كنند. از جمله از طريق عامل نقل شده است كه پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل يقتل بالمراة‏» (16) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نيز نقل شده است كه پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم مرد يهودى را كه دخترى را به قتل رسانده بود قصاص كرد. (17) حديثى نيز از همين طريق از حضرت على عليه السلام نقل شده كه فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (18)

در منابع اهل سنت‏حديث ديگرى هم از على‏بن ابيطالب‏عليه السلام نقل شده است كه فرموده است: اولياى دم زن مقتول مى‏توانند نصف ديه قاتل را بدهند و او را قصاص كنند و مى‏توانند نصف ديه مرد (يعنى ديه زن) را بگيرند. جصاص صاحب كتاب احكام القرآن مى‏گويد: اين روايت اخير كه از على عليه السلام نقل شده روايت مرسل است زيرا هيچ يك از رواتى كه اين حديث را نقل كرده خود از او مستقيما چيزى نشنيده‏اند. (19)

از طريق شيعه نيز روايتى نقل شده است كه على عليه السلام مردى را كه مرتكب قتل عمد زنى شده بود قصاص كرد همچنانكه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (20)

2- چندين روايت از طريق شيعه عمدتا از امام صادق عليه السلام و بعضا از امام باقرعليه السلام نقل شده كه در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود كه نصف ديه او پرداخته شود. در كتاب وسائل الشيعة، حدود 9 روايت‏به اين مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏عليه السلام نقل شده است. دو روايت هم به نحو مردد از امام صادق‏عليه السلام يا امام باقرعليه السلام و سه روايت هم از امام باقرعليه السلام با مضمون فوق آمده است. همچنين روايتى ديگر از امام باقرعليه السلام بدين مضمون نقل شده است: مردى را نزد پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم آوردند كه با چوب خيمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم اولياى دم را مخير كرد كه يا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنين بگيرند يا پنج هزار درهم به اولياى قاتل بپردازند و او را قصاص كنند. (21) البته برخى از اين روايات با اندك تفاوتى در عبارت از يك راوى مثل ابوبصير يا ابوالعباس از امام صادق‏عليه السلام يا امام باقرعليه السلام نقل شده است‏يعنى عملا تعداد واقعى روايات كمتر از آن است كه شمرده شده است.

3- روايتى از امام صادق‏عليه السلام نقل شده است كه مردى مرتكب قتل زنى شد و على‏عليه السلام حكم به قصاص ننمود بلكه صرفا ديه را مقرر نمود. (22)

4- روايتى هم از امام باقرعليه السلام نقل شده كه در مورد زنى كه مرتكب قتل عمد مردى شده بود فرمود: بايد به قتل برسد و در عين حال ولى او نصف ديه را به خانواده مقتول بپردازد. (23)

دو روايت اخير مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسير نموده يا به عنوان روايت‏شاذ و غير قابل عمل، طرد كرده‏اند، ولى عموما فقهاى شيعه به رواياتى كه قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف ديه از سوى اولياء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل كرده و به همين طريق فتوى داده‏اند.

نتيجه

در اين بررسى كوتاه و نه چندان عميقى كه به عمل آمد، ملاحظه شد كه از آيات شريفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعيض و تفاوت بين زن و مرد در مساله قصاص استنباط كرد، بلكه ظاهر آيه 45 سوره مائده كه به طور صريح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در اين مسئله مى‏رساند. آيه 178 سوره بقره نيز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بين زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلكه به شرحى كه قبلا ذكر شد، در مقام محدود كردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسيت و حالت‏بردگى يا آزادى است. همانطور كه البته در مورد ديه نيز در قرآن تفاوتى بين زن و مرد گذاشته نشده است. توجيه عقلى و منطقى قابل قبولى نيز براى تفاوت گذاشتن بين زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. رواياتى هم از طرق عامه و شيعه از پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم و حضرت على‏عليه السلام و سيره عملى آنها نقل شده كه هر يك از زن و مرد كه مرتكب قتل عمد ديگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اكثر فقهاى اهل سنت نيز همين نظر را دارند.

از سوى ديگر روايات متعددى از امام باقرعليه السلام نقل شده كه قصاص مرد در برابر زن موكول به پرداخت نصف ديه مرد به قاتل يا اولياى او مى‏باشد، اگر اين روايات صحيح و تبعيت از حكم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار بايد تفاوت بين مرد و زن را در امر قصاص پذيرفت. ولى از يك سو با توجه به معناى مستفاد از آيات 178 سوره بقره و 45 سوره مائده و مخالف بودن اين روايات با آيات قرآنى و عدم اطمينان به صحت روايات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روايات و امكان تاثير مقتضيات زمان از سوى ديگر عمل كردن به اين روايات را مشكل مى‏نمايد. بنابراين عمل به مفاد آيات قرآنى به شرحى كه در فوق ذكر شد، قوى به نظر مى‏رسد.

پى‏نوشتها:

1) جواهر الكلام جلد 42 ص‏82.... فيقتل الحر بالحر... و بالحرة و لكن مع رد فاضل ديته النصف بلاخلاف فيه بل الاجماع بقسميه عليه... و نيز بنگريد ساير كتب معتبر فقهى شيعه.
2) الفقه على المذاهب الاربعة، عبدالرحمن الجزيرى جلد5 ص‏287: اتفقت كلمة فقهاء المسلمين على انه يجوز قتل الرجل بالمراة.... ابن قدامة، مغنى، جلد7 ص‏679: و يقتل الذكر بالانثى و الانثى بالذكر هذا قول عامة اهل العلم...

3) همان و احكام القرآن، ابوبكر جصاص، جلد1، ص‏139.

4) همان و جواهر الكلام، جلد 42، ص‏83.

5) زمخشرى، تفسير الكشاف جلد اول، ص‏233: «و هى الحياة الحاصلة بالارتداع عن القتل لوقوع العلم بالاقتصاص من القاتل.... و مجمع البيان فى تفسير القرآن، طبرسى، جلد 1-2، ص‏481 و تفسير المنار، محمد رشيد رضا، جلد دوم، ص‏132.

6) نقل از مرحوم استاد محمود شهابى، ادوار فقه، جلد 1، ص‏125. و مجمع البيان ج‏1-2، ص‏481 نقل از سدى

7) تفسير مجمع البيان طبرسى‏ج‏1-2، ص‏479.

8) همان و كنز العرفان فى فقه القرآن، فاضل مقداد، ص‏398.

9) جواهر الكلام، جلد42، ص‏84 و وسائل الشيعه، جلد 19 ص‏63.

10) علامه طباطبايى، تفسير الميزان، جلد 5، ص‏167.

11) كنز العرفان فى فقه القرآن، ص‏398 و تفسير الميزان، جلد1، ص‏441.

12) شيخ طوسى: المبسوط فى فقه الاماميه، جلد7، ص‏5: كل شخصين تكافا دماهما و استوت حرمتهما، جراى القصاص بينهما، والتكافى فى الدماء و التساوى فى الحرمة ان يحد كل واحد منهما بقذف صاحبه فاذا تكافا الدمان قتل كل واحد منهما بصاحبه فيقتل الحر بالحر و بالحرة اذا رد و افاضل الدية عندنا و عندهم لايرد..

13) ابن قدامه، المغنى، جلد2، ص‏679: «.. ولا نهما شخصان يحد كل واحد منهم بقذف صاحبه فقتل كل واحد منهما بالآخر كالرجلين ولا يجب مع القصاص شيئى، لانه قصاص واجب فلم يجب معه شيئى على المقتصى كسائر القصاص‏»

14) همان، و وسائل الشيعه، جلد19، ص‏63.

15) تفسير كشاف زمخشرى، جلد1، ص‏221، تفسير المنار، جلد2، ص‏126، تفسير مجمع البيان جلد 1-2 ص‏481، تفسير الميزان، جلد1، ص‏444، كنز العرفان فى فقه القرآن، ص‏398، ادوار فقه مرحوم شهابى، جلد1، ص‏125 و...

16) احكام القرآن جصاص، جلد1، ص‏139.

17) همان و الفقه على المذاهب الاربعة، جلد5، ص‏287.

18) همان: عن الحكم عن على و عبدالله قالا: اذا قتل الرجل المراة متعمدا فهو بها قود.
19) همان.

20) وسايل الشيعة، جلد19، ص‏61: عن السكونى عن ابى عبدالله‏عليه السلام ان امير المومنين‏عليه السلام قتل رجلا بامراة قتلها عمدا، و قتل امراة قتلت رجلا عمدا.
21) همان، ص 59 تا 63.

22) همان، صفحه 62: عن جعفرعليه السلام ان رجلا قتل امراة فلم يجعل على‏عليه السلام ينهما قصاصا و الزمه الدية.

23) همان و تهذيب الاحكام شيخ طوسى، جلد 10، ص‏183: عن ابى جعفرعليه السلام قال: فى امراة قتلت رجلا قال: تقتل و يؤدى وليها بقية المال
جامعه مجازي حقوقدانان
 

هدايت‏الله سلطاني نژاد مقدمه
يكي از متداولترين بيعها در روابط تجاري اشخاص حقيقي و حقوقي، و بخصوص در روابط بازرگاني بين‏المللي، كه يك‏طرف آن نيز معمولاً دولت يا شركتهاي وابسته هستند، بيع كالي به كالي است.
امروزه تمام سفارشهايي كه به كارخانه‏هاي صنعتي داده مي‏شود تا فرآورده خود را بتدريج در آينده تحويل دهند و غالب خريدهايي كه براي رفع نيازهاي غذايي و صنعتي و نظامي كشور به عمل مي‏آيد و در مقابل به پرداخت ثمن آن خواه بصورت پول يا تحويل محصولاتي چون نفت، گاز، مس، فرش، و ... در مهلتهاي معين در آينده متعهد مي‏شود، كه چه‏بسا در هنگام قرارداد كالاي موضوع آن توليد يا استخراج نشده و در آينده آماده تحويل مي‏گردد، در همه اين موارد كالاها يا محصولاتي كه مبادله مي‏شود بصورت كلي بوده و براي تحويل آنها مدت زماني پس از انعقاد قرارداد پيش‏بيني مي‏شود.
در قراردادهاي داخلي نيز مصاديق فراواني براي بيع كالي به كالي مي‏توان يافت؛ براي مثال شركت يا مؤسسه‏اي بخشي از محصولات خود را بصورت كلي مي‏فروشد كه در آينده تحويل دهد و قيمت آن را بشكل اقساط يا با دريافت مبلغي پيش‏پرداخت، در هنگام تحويل دريافت مي‏دارد.
باوجود گسترش اين نوع معاملات، در قوانين مدوّن و مخصوصا قانون مدني نصّ صريحي در اين زمينه وجود ندارد. ازطرف ديگر با استقرار نظام جمهوري اسلامي در ايران يكي از ضروري‏ترين و مهمترين مسائلي كه بايد سرلوحه برنامه‏هاي اركان حكومت (در ابعاد تقنين، اجرا و قضا) قرار گيرد، اجراي قوانين اسلامي در تمام شئون مملكتي است. و اين مهم در اصولي چند از قانون اساسي مورد توجه و تأكيد واقع شده است.1
اين ضرورت در اصول ديگري نيز موردتوجه قرار گرفته است و شامل قوانين مصوب قبل از انقلاب نيز مي‏شود؛ همانگونه كه روح قانون اساسي و نگرش بسياري از حقوقدانان بر اين است و نظريه تفسيري شوراي نگهبان نيز مؤيد آن است.2
بنابراين با وجود شايع‏بودن بيع كالي به كالي در روابط تجاري داخلي و بين‏المللي و فقدان نصّ صريح قانوني در خصوص اعتبار يا بي‏اعتباري آن، اين سؤال در ذهن هر حقوقداني مطرح مي‏شود كه آيا در قوانين موجود بايد اين نوع بيع را مجاز و معتبر شناخت و يا اينكه به حكم اصول ياد شده قانون اساسي درصورت سكوت قانون بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه‏كرده و درنتيجه حكم به بي‏اعتباري و بطلان آن نمود؟
در پاسخ به اين سؤال دو تفسير مختلف ارائه شده‏است كه ضرورت دارد با توجه به اهميّت مسأله مورد ارزيابي دقيق‏تري، مخصوصا با مراجعه به منابع معتبر فقهي قرار گيرد تا نتايج قابل اطميناني حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلي به جامعه حقوقي كشورمان و كليه دست‏اندركاران امور مختلف قانونگذاري و مجرياني كه گريبانگير مسايل حقوقي چنين معاملاتي هستند كمكي كرده باشد.
هرچند كه نويسندگان محترم درباره اين موضوع تاكنون اظهارنظرهايي كرده‏اند و بخصوص برخي اساتيد حقوقي در آثار مختلف خود به اين امر پرداخته‏اند3 ليكن تا تاريخ نگارش اين سطور، تا آنجا كه نگارنده تتبّع نموده است، اين مسأله به زبان نو حقوقي مورد مطالعه و بررسي دقيق قرار نگرفته است.
باتوجه به نكات يادشده، در نوشتار حاضر، ابتدا مفهوم عرفي و حقوقي بيع كالي به كالي تبيين شده، آنگاه موقعيت آن در قوانين موجود و نظريه‏هاي حقوقدانان كشورمان مورد بررسي قرار گرفته است و سرانجام با مراجعه به منابع معتبر فقهي و روايي به بررسي اصل مسأله و نظريات گوناگون، با ادلّه ابراز شده پيرامون آن، پرداخته شده و درپايان نتيجه بحث ارائه شده است.
ذكر اين نكته نيز ضروري است كه مهمترين بحث در اين مسئله آن است كه با فرض لزوم مراجعه به منابع فقهي آيا در فقه موضوع مورد اتفاق‏نظر است و يا اينكه نمي‏توان به‏عنوان اصل مسلّمي آن را پذيرفت. بر اين اساس تأكيد مقاله بر نقل و برررسي و نقد آراي فقها و ادلّه ايشان است تا با روشن‏بيني بيشتري پيرامون موضوع، به‏نتيجه اطمينان‏بخش‏تري دسترسي حاصل شود.
ولذا تلاش بر اين است كه درحد توان و تناسب مقاله، آرا و نظريات فقيهان صاحب‏نظر همراه با ادلّه ايشان، از ابتدا شكل‏گيري فقه مدوّن به ترتيب دوره‏هاي اجتهادي مطرح شود تا محققان تيزبين با دقت در سير تاريخي طرح مسأله، به ارزيابي صحيحي دست يافته؛ براي مراجعه مجدد به متون اوليه فقهي، با همه گستردگي آن، نيازي نداشته باشند و آسانتر بتوانند به ارزيابي و تحليل در خصوص موضوع بپردازند. بديهي است كه افكار انساني خالي از نقص و اشتباه نيست و نگارنده نيز با همه دقتي كه مبذول داشته از اين امر مستثنا نخواهدبود، لذا از كليه صاحب‏نظراني كه با نظر صائب ابراز نظر نمايند تشكر مي‏نمايد. و اميد است ذكر اقوال زياد و تطويل بحث مورد ملالت خاطر نگردد.
بنابراين مطالب در طي دو بخش و يك نتيجه‏گيري پاياني مطرح مي‏گردد.
بخش اوّل
مفهوم بيع كالي به كالي و موقعيت آن در قوانين مدون وآراي نويسندگان حقوقي
مبحث اوّل - مفهوم بيع كالي به كالي
بيع كالي به كالي، كه به آن بيع دين به دين، بيع نسيه به نسيه و بيع مؤجل به مؤجل نيز گفته مي‏شود، از زبان عربي به ادبيات حقوقي، وارد شده و به همان نام نيز استعمال مي‏شود. كالي يا كالي‏ء درلغت اسم فاعل يا مفعول از ماده «كَلَأَ» است وارباب لغت در معناي آن تقريبا اتفاق‏نظر داشته وآن را به معناي حفظ و مراقبت كردن و نظارت داشتن و يا تأخير و مهلت‏دار بودن دانسته‏اند. وغالب ايشان در ذيل معناي آن به بيع كالي به كالي اشاره نموده واز آن به بيع نسيه به نسيه يا بيع دين به دين ياد كرده و آنگاه اين نوع معامله را با استناد به سخن پيامبر(ص) كه «نهي عن بيع‏الكالي بكالي» باطل دانسته‏اند؛ ليكن در مقام ذكر مثال براي اين نوع بيع به موردي اشاره كرده‏اند كه ثمن و مثمن هردو قبل‏از عقد به عهده طرفين يا اشخاص ثالث بصورت دين بوده و بعد بواسطه عقد بيع مورد مبادله واقع شده است.
اين مثالها به خوبي نمايانگر اين نكته است كه در ذهن فرهنگ‏نويسان لغت و عرف آنچه‏كه به‏عنوان بيع كالي به كالي يا دين به دين مرتكز بوده و آن‏را ممنوع دانسته‏اند، جايي است كه قبل از عقد ثمن و مثمن بصورت دين باشند و با توضيحاتي كه در مباحث آينده خواهيم داشت معلوم مي‏گردد كه چگونه اين معناي ارتكازي را برخي از فقها به دين بعد از عقد نيز سرايت داده و آن را نيز ممنوع دانسته‏اند.4
دراصطلاح حقوقي بيع كالي به كالي عبارت است از: بيعي كه در آن ثمن و مثمن هر دو كلّي بوده و براي تسليم آن دو موعدي در آينده تعيين شده باشد؛ مانند آنكه كسي صد تن برنج را به‏طوركلي به فردي بفروشد كه در آينده معيّني تحويل دهد در مقابل مبلغ معيني پول كه آن نيز در آينده تسليم شود. و يا اينكه در قرارداد بيعي دولت ميزان سي ميليون بشكه نفت را به طور كلي به شركت خارجي بفروشد به گونه‏اي كه بتدريج استخراج و تحويل دهد و درمقابل محصولات نظامي كارخانه‏اي را به‏طوركلي به‏عنوان ثمن قرار دهد كـه شركت مزبـور نيز به‏تدريج تهيه و ارسال نمايد.
مبحث دوّم ـ موقعيت بيع كالي به كالي در حقوق مدون ايران و ديدگاه حقوقدانان
در قوانين مدوّن ايران و از جمله قانون مدني از بيع كالي به كالي سخني به ميان نيامده است؛ ليكن قسمت اخير ماده 364 ق.م به نحوي انشا شده كه موهم اين معناست كه بايد انواعي از بيع وجود داشته باشد كه قبض ثمن، شرط صحّت آن باشد. ماده مزبور چنين مقرر مي‏دارد:
«...در بيعي كه قبض شرط صحّت آن است مثل بيع صرف، انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.»
از سياق اين ماده برمي‏آيد كه در برخي از انواع بيع، قبض شرط صحّت آن است و تا قبض صورت نگيرد عقد بيع واقع نمي‏شود؛ زيرا «بيع صرف» براي مثال آورده شده است. برخي از نويسندگان حقوقي با اين استنباط بر اين باورند كه بيع سلم نمونه ديگري از انواع بيع است كه قبض ثمن شرط صحّت آن است و ماده 364 ق.م كه مي‏گويد: «...مثل بيع صرف...» به همين نوع بيع اشاره دارد؛ بنابراين درصورتي كه ثمن در مجلس قبض نشود، بيع باطل است،5 زيرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامي درمي‏يابيم كه قبض ثمن در بيع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروري است. و بر همين اساس عده ديگري بيع كالي به كالي را نيز باطل دانسته و چنين استدلال كرده‏اند: چون در اين زمينه قانون مدني سكوت نموده و نصّ صريحي ندارد ناچار بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه كرد كه در اين منابع نيز بيع كالي به كالي را ممنوع و باطل دانسته‏اند.6 و اصول مختلفي از قانون اساسي، كه در مقدمه به آنها اشاره شد، ازجمله اصل4 ـ 167 ـ 170 و... تأكيد مي‏ورزد كه قوانين مختلف بايد مطابق موازين شرعي باشد و در صورت فقدان نص قانوني يا اجمال يا ابهام آن بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه نمود و حكم مسأله را دريافت.
اما بعضي ديگر از حقوقدانان،7 معتقدند كه قبض شرط صحّت عقد سلم نمي‏باشد و از قانون مدني نه‏تنها چنين استنباط نمي‏گردد، بلكه از مواد مختلف آن استفاده مي‏شود كه قانونگذار بر بطلان اين قبيل معاملات نظر نداشته است و بيع كالي به كالي نيز دليلي بر بطلان آن نبوده و حتي با توجه به امور زير از لحاظ قانون مدني مي‏توان به صحت آن حكم‏نمود؛ بنابراين نيازي به مراجعه به منابع فقهي در اين خصوص احساس نمي‏شود:
1. نويسندگان قانون مدني از شهرت بطلان بيع كالي به كالي در فقه اطلاع داشته‏اند؛ با وجود اين در مقام تقنين سكوت كرده و متعرض آن نشده‏اند؛
2. در ماده 341 ق.م مؤجل بودن مبيع يا ثمن پذيرفته شده است؛
3. اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها كه در ماده 10 ق.م آمده است و نيز اصل صحّت مذكور در ماده 223 ق.م مؤيد صحت اين نوع قرارداد است؛
4. اصل در معاملات آن است كه قبض تأثيري در صحّت ندارد، مگر در مواردي كه به لزوم آن تصريح شده باشد درحالي كه دربيع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصريح قانوني وجود ندارد؛
5. برفرض اينكه قبض ثمن در بيع سلف ضرورت داشته باشد دليل بر بي‏اعتباري بيع كالي بكالي نيست؛
6. مطالعه كتب فقهي نشان مي‏دهد كه شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بيع مال كلي به نسيه بيشتر به اجتهاد و احتمالاً به مصلحت‏انديشي فقيهان اتكا دارد تا به منع اخبار وارده؛ زيرا پاره‏اي چون صاحب جواهر دليل عمده اين امر را اجماع دانسته‏اند؛ در حالي كه مخالفاني نيز دراين زمينه وجود دارند؛
7. روايتي كه مستند بطلان بيع كالي بكالي است در مفهوم آن اختلاف‏نظر وجود دارد و براي اثبات ادعا كافي نيست؛
8. بيع كالي به كالي نه‏تنها با نظم عمومي و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلكه در روابط بازرگاني مورد نياز است و بي‏اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاري بين‏المللي با مشكل مواجه مي‏سازد.8
بنابراين در مورد اعتبار بيع كالي به كالي در ميان حقوقدانان كشورمان امروزه دو نظريه وجود دارد كه هر يك ادلّه‏اي بر تأييد نظر خود دارند. در نظريه اخير صحّت اين نوع معامله با استناد به اصول كلي حقوقي و برخي مواد قانون مدني ادعا شده و تأكيد شده است كه در اين خصوص ضرورتي براي مراجعه به فقه نيست؛ زيرا حكم آن از مواد قانوني قابل استنباط است. ولي به نظر مي‏رسد بهترين راه حل همان است كه اين مسأله در منابع معتبر فقهي بررسي شود كه اگر بيع كالي به كالي به لحاظ فقهي به‏طور مسلم ممنوع و بي‏اثر باشد نمي‏توان با اين توجيهات اعتبار آن را به رسميت شناخت؛ زيرا در هرحال طبق اصول يادشده از قانون اساسي بايد قوانين و مقررات بر وفق موازين شرعي باشد و در غير اينصورت ارزش قانوني ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهي بطلان اين نوع معامله محرز نباشد دراين‏صورت مي‏توان سكوت قانونگذار را بمعني پذيرش صحّت و قبول اين نوع معامله دانست.
پس مسأله را در مقررات شرعي و احكام فقهي مورد بررسي قرار مي‏دهيم.
بخش دوّم
بيع كالي به كالي در منابع فقهي و آراي فقها
همانگونه كه گفته شد قانون مدني بر بطلان بيع سلف، كه ثمن قبض نشده، و بيع كالي به كالي صراحت ندارد؛ لذا گروهي بر اين باورند كه چون در فقه اين نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانوني نيز بايد آن را باطل دانست. ناگزير بايد اين منابع را بررسي كرد تا معلوم شود آيا بطلان چنين معامله‏اي به دليل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعي و قانوني گرفته شده است يا اينكه اين استنباط مبناي محكم شرعي ندارد.
از مراجعه به كتب فقهي درمي‏يابيم كه اين موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است:
1. در شرايط و احكام بيع سلف؛
2. در بيع دين به دين.
و به همين دليل مطالب را در دو مبحث بررسي كرده و به استنتاج مي‏پردازيم.
مبحث اوّل ـ طرح مسأله در احكام بيع سلف
بيع سلف عبارت است از فروش مال موصوف كلي كه در آينده تسليم مشتري شود درمقابل مال ديگري، كه به اعتقاد مشهور فقها، بايد در مجلس عقد به قبض فروشنده درآيد والّا بيع باطل است. اما ضرورت قبض ثمن مورد اتفاق همگان نيست و به همين جهت در تعريف بيع سلف نيز اختلاف نظر وجود دارد. ما در همين مبحث با تفصيل بيشتري در اين باره گفتگو خواهيم كرد.
در بيع سلف نيز مانند ساير انواع بيع، قواعد عمومي قراردادها ازجمله اهليت طرفين، توافق دو اراده، مشروعيت جهت معامله و معلوم بودن مورد معامله از شرايط اساسي است و علاوه بر آن در اين نوع بيع همگان گفته‏اند كه معلوم بودن به ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدت تسليم مبيع است. در روايات نيز همين امور مورد تأكيد قرار گرفته است؛ ليكن شروط ديگري نيز از يك مقطع خاصّ زماني به بعد به شرايط بيع سلف افزوده شده است كه از جمله آنها، لزوم قبض ثمن در مجلس عقد است در حالي كه در روايات نه تنها به آن تصريح نشده بلكه از مفاد برخي از آنها عدم لزوم آن نيز استنباط مي‏شود.
ما در اين نوشتار ابتدا اقوال فقيهان را با توجّه به مراحل تكاملي ادوار فقهي در خصوص مورد بحث نقل مي‏كنيم و آنگاه به نقد و ارزيابي ادلّه ايشان مي‏پردازيم.
گفتار اوّل ـ نقل اقوال و آراي فقها در مورد بيع سلف
قبل از بيان آراي ايشان تأكيد اين نكته لازم است كه در روايات به هيچ وجه نشاني از لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و يا تصريحي بر ضرورت آن در بيع سلف ديده نمي‏شود و فقهاي متقدم نيز بر لزوم قبض، تا زمان شيخ طوسي اشاره‏اي ندارند در حالي كه شرايط ديگر بيع سلف نظير ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدّت هم در روايات مورد تصريح و تأكيد قرار گرفته است و هم فقها از ابتدا به آن پرداخته‏اند.9
بنابراين طبق قواعد عمومي در صورت سكوت طرفين به هنگام عقد بايد ثمن پس از عقد و فوري تسليم شود؛ ولي اگر طرفين بر مؤجل‏بودن آن تصريح نمايند در اين صورت نمي‏توان آن را باطل دانست؛ چون در روايات دليل خاصّي بر منع آن وجود ندارد و طبق اصول كلي حاكم بر قراردادها نظير اصل آزادي قراردادها و اصل صحّت، حكم بر صحّت آن مي‏شود.
1. شيخ صدوق در كتاب المقنع،10 به بيع سلف اشاره كرده و آن را جايزشمرده ولي شرايط آن را ذكر نكرده است و در كتاب الهداية11 نيز در بحث تجارات و دين سخني از بيع سلف به ميان نياورده است؛
2. شيخ مفيد در كتاب مقنعه 12 در باب بيع نقد و نسيه درباره بيع سلف بحث كرده است. وي ضمن اينكه آن را جايز دانسته بر پاره‏اي از فقهاي عامّه كه آن را جايز نمي‏دانند اشكال نموده و گفته است بر اين ادعا دليل قابل اطميناني ندارند در حالي كه سلف جايز است،اما به شرايط صحّت آن از جمله حال بودن ثمن اشاره‏اي ندارد؛ و در بحث دين13 همين كتاب فروش آن را قبل از قبض به ديگري جايز دانسته است.
3. سيد مرتضي مشهور به علم‏الهدي در كتاب الانتصار،14 مانند استاد خود شيخ مفيد به جواز بيع سلف معتقد بوده و اين اعتقاد را مختص اماميه دانسته و بر صحّت آن ادعاي اجماع كرده است و اطلاق آيه «احلّ‏اللّه‏البيع» را شامل آن دانسته و حرف گروهي از عامّه را كه اين نوع معامله را باطل مي‏دانند بي‏اساس دانسته‏است؛
4. شيخ طوسي در «النهاية»، باب بيع سلف، در خصوص شرايط بيع سلف دو امر را ذكر مي‏كند: يكي ذكر جنس و وصف مورد معامله و ديگري تعيين مدّت، ولكن به لزوم قبض ثمن اشاره‏اي نمي‏كند.15
بنابراين علاوه بر آنكه در روايات اسلامي به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تصريحي نشده است، فقها نيز تا زمان شيخ طوسي قبض را از شرايط بيع سلف ذكرنكرده‏اند و حتّي خود ايشان در كتاب النهاية با وجود آنكه در مقام بيان شرايط صحّت بيع سلف بوده در خصوص لزوم قبض ثمن متعرض نشده است. و برخي ديگر مانند ابوعلي اسكافي16 معروف به ابن جنيد استاد ايشان، تأخير در پرداخت ثمن در بيع سلف را تا سه روز جايز مي‏دانسته است و از فقهاي عامّه نيز گروهي همچون مالك بن انس17 تأخير در قبض ثمن را موجب بطلان بيع سلف نمي‏دانند. ولي شيخ‏طوسي در كتاب «المبسوط»18 در شرايط صحت بيع سلف به لزوم قبض ثمن نيز اشاره مي‏كند. و در كتاب «الخلاف»19 استدلال مي‏كند كه ما اماميه اتفاق نظر بر اين مطلب داريم كه عقد پس از قبض ثمن صحيح است و دليلي بر صحّت آن قبل از قبض نيست.
پس از شيخ طوسي بسياري از فقيهان لزوم قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و گروهي به تقليد از وي بر مسأله ادعاي اجماع نيز نموده‏اند.
گروه ديگري از ايشان به برخي روايات استناد جسته‏اند و سرانجام برخي از آنها لزوم قبض ثمن را جزء مفهوم بيع سلف دانسته و آن را بخشي از ماهيت بيع قلمداد نموده‏اند كه به برخي اقوال ايشان اشاره مي‏كنيم:
1. ابوالمكارم ابن زهره (585-511 ه••. ق) در كتاب «الغنيه»، از جمله شرايط صحّت بيع سلف را قبض ثمن در مجلس انعقاد عقد شمرده و به اجماع استناد كرده‏است؛20
2. ابن حمزه در كتاب «الوسيله»21 لزوم قبض ثمن را در بيع سلف به نظريه مشهور فقها منسوب مي‏داند ولي خود مي‏گويد دليلي بر اين مطلب نيست بلكه آنچه ثابت است عدم جواز تأجيل ثمن در بيع سلف است؛ زيرا بيع دين به دين محسوب مي‏شود؛ بنابراين شيخ طوسي و ابن زهره در مورد اين مسأله ادعاي اجماع نموده‏اند ولي ابن حمزه آن را مشهور قلمداد نمود، و مستند آن را اجماع نمي‏داند بلكه احتمال شمول روايت «لا يباع‏الدين بالدين» مي‏داند كه اين توجيه خود نشانه آن است كه لزوم قبض هم در ضرورت و هم در مبناي استدلالي مورد اختلاف است.
3. ابن ادريس (متوفي 598 ه••. ق) در «السرائر»22 و محقق حلّي در «شرايع‏الاسلام»23 و شهيد اول در «الدروس»24 نيز قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و عدم قبض را با استناد به منع بيع دين به دين، موجب بطلان بيع سلف دانسته‏اند؛
4. علّامه حلّي در «تذكره»25 قبض ثمن را بعنوان شرط ششم از شرايط صحّت بيع سلف شمرده و به امور زير در تأييد ادعاي خود استناد جسته است: 1. اجماع؛ 2. ماهيت بيع سلف با تأخير ثمن منافات دارد و لزوم قبض ثمن در مفهوم سلف نهفته است؛ 3. اگر ثمن قبض نشود دراين صورت بيع سلف مشمول بيع دين به دين شده و ممنوع است؛ 4. موجب غرر مي‏گردد.
پس از علامه نيز بسياري به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تأكيد كرده و به اجماع يا منع بيع دين به دين، در اثبات ادعاي خود استناد كرده‏اند كه به جهت اطاله كلام از ذكر آنها صرفنظر مي‏شود.26 ولي با وجود اين برخي لزوم قبض ثمن را در بيع سلف مورد را ترديد قرار داده و دليلي قابل استناد بر اين ادّعا نيافته‏اند. علاوه بر ابن جنيد، كه به نظريه‏اش اشاره شد، احمدبن طاووس صاحب كتاب «البُشري» و يوسف بحراني صاحب «حدائق‏الناضرة»27 و ابن حمزه در «الوسيله»28 تصريح نموده‏اند كه نصّ و دليلي بر اين مطلب وجود ندارد.
گفتار دوّم ـ بررسي ادلّه و نقد آنها
از مجموع آراي فقيهان استفاده مي‏شود كه ايشان در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف، در كل به پنج دليل استناد كرده‏اند: 1. اجماع؛ 2. صدق ممنوعيت بيع دين به دين بر آن؛ 3. منافات‏داشتن تأخير در قبض ثمن با ماهيت بيع سلف؛ 4. لزوم غرر؛ 5. اصل عدم نقل ملك. البته همگان در ادلّه اتفاق نظر ندارند و غالبا يا به اجماع و يا به روايت «منع بيع دين به دين» استناد كرده‏اند ولي برخي ادلّه ديگري را نيز احتمال داده‏اند.29
1. اجماع؛ مهمترين دليل بر اين ادعا كه اكثر ايشان نيز بر آن تصريح نموده‏اند اجماع است و برخي مانند صاحب جواهر30 آن را دليل عمده در مسأله دانسته اگرچه احتمال ديگري نيز مطرح نموده است. نخستين بار شيخ طوسي در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود و به تبع وي ديگران نيز، پس از او، به اجماع استناد كردند. اما دليل مذكور به جهات زير مخدوش به نظرمي‏رسد:
اوّلاً: اجماع مورد ترديد است؛ زيرا همانگونه كه گفته شد اين شيخ طوسي بود كه براي اولين بار بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود در حالي كه قبل‏از ايشان استاد وي ابن جنيد به جواز تأخير در پرداخت ثمن معتقد بود و پس از ايشان نيز اشخاصي چون ابن حمزه، احمدبن طاووس، يوسف بحراني در اين مسأله ترديد يا توقف نموده‏اند؛ بنابراين به سختي مي‏توان پذيرفت كه در اين مورد اتفاق نظر وجود داشته باشد. و اصولاً ادعاي اجماع شيخ طوسي در بسياري موارد بر اساس استنباط شخصي ايشان بوده و جز در مواردي كه اجماع معتبر ثابت نشده باشد اثر اثباتي ندارد؛
ثانيا: به فرض هم كه تحقق اجماع مورد ترديد نباشد در حجيت و اعتبار آن، مخصوصا در مواردي كه احتمال وجود مدرك و دليلي در مسأله مي‏رود، بطور جدي ترديد وجود دارد و در اصطلاح اجماعي را كه وجود مدركي براي آن احتمال داده شود، قابل استناد نمي‏دانند؛31 براي مثال متقدمان بر تنجس آب چاه اتفاق نظر داشتند ولي برخلاف آن نظريه، متأخران به پاكي آن معتقد هستند؛ زيرا اجماع قدما متكي به استنباط از اخبار بود و به همين دليل به اجماع ايشان اهميت ندادند و به استنباط خود از اخبار عمل نمودند؛ بنابراين اجماع از ديدگاه فقهاي شيعه، دليل مستقلي براي استنباط احكام شرعي نمي‏باشد بلكه ابزاري براي كشف نظر معصوم عليه‏السلام است، پس اگر در موردي مستند اجماع را ندانيم، از جهت كاشف رأي معصوم بودن به آن عمل مي‏كنيم ولي اگر مدرك اجماع را بدانيم يا احتمال مدرك براي آن داده شود، ارزش خود را از دست مي‏دهد و قابل استناد نيست. و در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف بسياري از فقها به روايت منع بيع دين به دين استناد نموده و يا احتمالات ديگري داده‏اند كه تحقق اجماع قابل استناد را مورد ترديد قرار مي‏دهد و برخي مانند صاحب «حدائق» به اين مطلب تصريح نموده‏اند؛
2. برخي براي اثبات لزوم قبض ثمن به بيع سلف به روايتي استناد جسته‏اند كه مضمون آن در كتب روائي عامّه و خاصّه وجود دارد.32 وليكن، چنانكه در بخش دوّم، تفصيل آن خواهدآمد، اين روايت به فرض پذيرش آن به لحاظ سند و دلالت نمي‏تواند اين ادعا را ثابت كند؛ و بنابراين استناد به اين روايت نيز مؤيد ادعا نيست؛
3. لزوم غرر. علامه حلي در تذكره،33 تأخير در قبض ثمن را در بيع سلف موجب غرر دانسته و سبب بطلان آن مي‏داند؛ البته ايشان به ادلّه ديگري نيز استناد كرده‏اند كه شرح آن گذشت. به نظر مي‏رسد كه در صورت تأخير در پرداخت ثمن اوّلاً: هيچ نوع غرري در معامله به‏وجود نمي‏آيد؛ زيرا طرفين عقد بيع سلف همانگونه كه اوصاف و ويژگيهاي مبيع كلي را ذكر مي‏كنند در مورد ثمن نيز چنين عمل مي‏كنند و با علم به اوصاف و زمان تأخير زمينه‏اي براي غرر نيست. ثانيا: در مواردي نيز كه احتمال غرر وجود داشته باشد هميشه موجب بطلان نمي‏گردد بويژه وقتي كه طرفين با علم به سرنوشت عقد تصميم مي‏گيرند؛
4. اصل عدم ملكيت؛ برخي استدلال كرده‏اند34 كه قبض ثمن در بيع سلف ضروري است و در توجيه آن ولو به صورت احتمال گفته‏اند كه اگر ترديد در لزوم قبض ثمن موحب ترديد در سببيت عقد براي انتقال ملكيت شود اصل عدم انتقال ملكيت، حاكم است. ولي اين احتمال نيز درست نيست؛ زيرا اوّلاً، اصل در جايي حاكم است كه احتمال هيچگونه دليلي بر له يا عليه موضوع نباشد در حالي كه در محل بحث به دلايلي استناد شده و با وجود آنها نوبت به اصل نمي‏رسد و ثانيا، با وجود ادلّه عمومي چون بناي عقلاء، اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ... كه دالّ بر اصل صحّت و لزوم عقود هستند موضوع براي جريان اصل باقي نمي‏ماند؛
5. منافات تأخير قبض ثمن با مفهوم و ماهيت بيع سلف؛ برخي از فقها مانند علامه حلي در تذكره35 و صاحب جواهر36 در مقام اثبات لزوم قبض ثمن در بيع سلف گفته‏اند كه احتمال دارد قبض ثمن در ماهيت اين عقد شرط باشد؛ يعني بيع سلف عقدي است كه در آن مبيع بصورت كلي و مؤجل ولي ثمن در مجلس عقد قبض مي‏گردد و آن را مشابه بيع صرف دانسته‏اند. آنچه در پاسخ اين ادعا به‏نظر مي‏رسد اين است كه:
اولاً در روايات متعددي بر لزوم قبض و اقباض در بيع صرف، كه آن را شبيه بيع سلم دانسته‏اند، به تصريح يا اشاره دليل وجود دارد در حاليكه در مورد بيع سلف چنين نيست. مضافا اينكه بعضي درمورد لزوم قبض در خود بيع صرف نيز ترديد دارند.
ثانيا دليل قابل قبولي مبني بر اينكه در مفهوم بيع سلف، قبض ثمن نهفته باشد وجود ندارد مگر قول برخي اهل لغت و آن هم نمي‏تواند دليل مسلّمي براين امر باشد؛ البته احتمال دارد كه در طول تاريخ، عرف؛ بيع سلف را مقرون به قبض ثمن مي‏دانسته و به همين شكل رايج بوده‏است، اما براين احتمال نيز دليل قاطعي نيست؛ بنابراين مشكل است كه در مفهوم عرفي بيع سلف، قبض ثمن را داخل بدانيم. و اگر دليلي بر اين امر وجود داشت و محرز مي‏شد كه قبض ثمن در بيع سلف شرط است در بطلان بيع كالي به كالي نمي‏توانستيم از آن بهره بگيريم؛ زيرا، به‏فرض كه چنين بود، بيع سلف با بيع كالي به كالي دو نوع بيع با تعريف خاصّ خود هستند و ممكن است در نوعي از قرارداد امري شرط باشد و در قرارداد ديگر آن امر شرط نباشد.
درنتيجه اوّلاً دليلي بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف در دست نيست و ثانيا به فرض كه باوجود دليل محكم اين امر ثابت مي‏شد با صحّت بيع كالي به كالي منافاتي نداشت و به بيان ديگر مقايسه بين اين دو نوع بيع نوعي قياس بدون وجه است.
مبحث دوّم ـ بررسي مسأله در بيع دين به دين
علاوه بر مبحث شرايط بيع سلف، غالب فقها در كتاب دين بحثي را تحت عنوان ممنوعيت بيع دين به دين نيز مطرح كرده‏اند. در اين بخش از نوشتار ابتدا به مفهوم بيع دين به دين و سپس به نقل اقوال و آراي فقها و دلايل ايشان بر منع بيع دين به دين پرداخته و سرانجام با نقد و بررسي ادله آنها، به ارزيابي مسأله و نتيجه‏گيري نهايي آن مبادرت مي‏ورزيم.
گفتار اوّل ـ مفوم بيع دين به دين
دَيْن از لحاظ لغوي به‏معناي چيزي است كه داراي مدت باشد37 و يا در اختيار گذاردن مالي نزد ديگري است براي مدتي و يا تعهدي است كه برعهده شخصي براي انجام دادن كار يا خودداري از آن و يا پرداخت مالي وجود دارد. و برخي ديگر آن را به‏معناي قرض دادن مال دانسته‏اند.38 البته قرض يكي از اسباب و مصاديق دين است؛ يعني اخص از دين است ولو اينكه گاهي مترادفا به‏كار برده مي‏شوند.
در اصطلاح حقوقي به تعهدي كه برعهده شخصي به نفع ديگري وجود دارد، از حيث انتساب به بستانكار، طلب و از جهت نسبتي كه به بدهكار دارد، دين (بدهي) مي‏گويند.39
بنابراين مفهوم دَيْن آشكار است و بر هرمورد كه عرف تعهدي را از مصاديق دَيْن بداند قابل تطبيق است؛ اگرچه در مصاديق آن اختلاف نظر وجود دارد. (دراين باره بعدا با تفصيل بيشتري سخن مي‏گوييم)
گفتار دوّم ـ آراي فقيهان در مود بيع دين به دين
1. در آثار شيخ صدوق40 (متوفي 381 ه••. ق) از بيع دين به دين سخني به ميان نيامده است و شيخ مفيد (338-413 ه••. ق) نيز در كتاب41 «مقنعه» تنها متعرض «جواز فروش دين قبل از قبض آن به غير مديون» شده و مطلبي درباره بيع دين به دين نگفته است؛
2. شيخ طوسي (385-460 ه••. ق) در دو مقام از كتاب «النهاية» متعرض بيع دين شده‏است: يكي در احكام بيع سلف و ديگري در بيع ديون؛ در هر دو، عبارت ايشان دالّ بر جواز بيع دين به دين است اگر چه آن را مكروه دانسته است، مگر در صورتي‏كه ثمن و مثمن هر دو قبل از عقد بصورت دين باشند كه در اين صورت جايز نمي‏داند.42 و در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» تنها به ذكر لزوم قبض ثمن در بيع سلف اشاره كرده و در بيع دين مسأله‏اي را مطرح ساخته است كه طبق آن تبادل دو دين (ولو ناشي از قبل از عقد) جايز است؛ او در اين مثال مي‏گويد:
«اگر شخصي طعامي را بواسطه بيع سلف از ديگري طلبكار باشد و در مقابل، بدهكار نيز طعامي را از بابت قرض، طلبكار شخص ثالثي باشد مبادله اين دو دين جايز است؛ زيرا اصل جواز است و منع احتياج به دليل دارد.»43
3. ابن ادريس (متوفي598 ه••. ق) در كتاب «السرائر»44 پس از تقسيم دين به حال و مؤجل مي‏گويد:
«...اگر دين مؤجّل باشد فروش آن به اجماع جايزنيست ولي اگر حال باشد فروش آن در مقابل دين ديگري جايز نيست.» و علاوه بر ادّعاي اجماعي بودن مسأله به خبري از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم استناد مي‏كند كه ايشان از بيع كالي به كالي نهي فرموده‏اند و سخن پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم را به‏معناي منع بيع دين به دين تلقّي مي‏كند. آنگاه براي بيع دين به دين به ذكر مثال مي‏پردازد كه در خور دقّت و توجّه است؛ «مانند اينكه مواد غذايي يا چيز ديگري تا وقت معيني بصورت سلف فروخته شود و پس از رسيدن موعد فروشنده براي انجام تعهد خود چيزي نداشته باشد درنتيجه آن را مجددا از خريدار درمقابل دين مؤجل ديگري خريداري نمايد. و يا آنكه مواد غذايي در بيع سلف خريداري شده و ثمن پرداخته نشود و بصورت دين به‏عهده خريدار باقي بماند.»
در ادامه به سخن شيخ طوسي در «النهايه» متعرض شده كه «فروش دين را در مقابل نسيه مكروه دانسته است». وي در رد اين سخن مي‏گويد: چنين بيعي صحيح نيست بلكه حرام و ممنوع است؛ زيرابيع دين به دين است كه در اخبار واحد به همين الفاظ منع شده است اگر چه كه شيخ طوسي به اين گونه اخبار عمل نمي‏كند.
بنابراين مي‏توان گفت ابن ادريس از اولين كساني است كه بيع دين به دين را به‏طور مطلق ممنوع دانست و در مقام توجيه، آن را مورد اتفاق اماميه قلمداد نمود و به روايت مزبور نيز به‏عنوان مؤيد استناد45 جُست. ولي ادعاي ايشان خالي از اشكال نبوده به دلايل ذيل نمي‏تواند مورد استناد قرار گيرد:
اوّلاً، وي اولين كسي است كه مسأله بيع دين به دين را مطلقا ممنوع اعلام كرد و قبل از وي ديگران به اين اطلاق مطرح نكرده بودند؛ بنابراين ادعاي عدم خلاف نوعي سخن گزاف است؛ چون قبل از شيخ كسي متعرض نشده و شيخ هم به‏طور ضمني صحت آن را مورد تأييد قرارداد، مگر درموردي كه دين مربوط به قبل ازعقد باشد كه اينجا هم ايشان مبادله را جايز مي‏داند.
ثانيا، اگر مستند ايشان در ادعاي اجماع، لزوم قبض ثمن در بيع سلف باشد و با قياس به آن مسأله در اينجا نتيجه گرفته باشد كه اختلافي در مسأله نيست، بايد گفت اين برداشت نيز درست نيست؛ زيرا به فرض كه قبض ثمن را از شرايط صحت بيع سلف بدانيم به مسأله بيع دين به دين ربطي نداشته و قابل قياس نيست.
ثالثا، روايت مستند از حيث سند و دلالت مخدوش است. (بعدا بحث بيشتري در اين رابطه خواهيم داشت)
رابعا، از ذكر مثالهايي كه ايشان آورده است مي‏توان دريافت كه اين برداشت شخصي ايشان بوده و دليلي بر صدق ادعاي ايشان نيست.
خامسا، همانطور كه خواهد آمد بسياري فروش دين حال را خواه در مقابل دين حال ديگر يا نقد و... جايز مي‏دانند درحالي كه وي به طور مطلق ممنوع مي‏داند و ادعاي اجماع نيز مي‏كند.
نكته جالب توجه اينكه برخي محققان46 پس از وي نيز بيع دين مؤجل را به‏طور مطلق مردود دانسته و مستند كلام خود را سخن ابن ادريس مي‏دانند كه ادعا نموده «لا خلاف في تحريم بيع‏الدين»؛
4. محقق حلي (متوفي 676 ه••. ق)، بيع دين را در مسأله دهم از احكام بيع سلف مطرح كرده و مي‏گويد:47
«بيع دين حال خواه بر مديون و يا غير آن جائز است و فرق نمي‏كند كه ثمن آن نقد باشد يا دين ديگري كه حال است ولي اگر ثمن مؤجّل و مدت‏دار باشد برخي گفته‏اند باطل است به دليل اينكه بيع دين به دين است و درمقابل گفته شده است كه مكروه است و همين قول اخير با اصول و قواعد كلي هماهنگ و سازگارتر است.»
همچنين در بخش ديگري مي‏گويد:48
«در بيع سلف اگر طرفين شرط كنند كه ثمن از همان ديني باشد كه مشتري از بايع طلبكار بوده است، گروهي گفته‏اند: باطل است؛ زيرا بيع دين به دين است ولي گروه ديگري گفته‏اند: مكروه است و اين قول اخير با قواعد سازگارتر است...»
بنابراين محقق حلي بيع دين به دين را در صورتي كه حال باشد جايز و حتي در موردي هم كه ثمن دين مؤجل باشد جايز ولي مكروه مي‏داند، و در بيع دين به دين كه هر دو مؤجل باشند نظير بيع سلف كه ثمن آن دين مؤجل برعهده بايع باشد نيز قائل به جواز توأم با كراهت است. و تفاوتي بين فروشنده و غير آن در صورتي كه ثمن دين مؤجل باشد وجود ندارد پس تنها موردي كه آن را صحيح نمي‏داند در جايي است كه دو دين مؤجل قبل از عقد بوسيله بيع مورد مبادله واقع شود؛ يعني همان عقيده‏اي كه شيخ طوسي نيز داشت. در حالي كه ابن ادريس به‏طور كلي فروش دين را خواه حال يا مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد يا بعد از آن جايز نمي‏دانست و ادعاي اجماع نيز مي‏نمود؛
5. علامه حلي (726-648 ه••. ق) در «تذكره» مي‏گويد:49
بيع دين به دين جايز نيست به‏دليل روايتي كه امام صادق عليه‏السلام از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل كرده است كه «لا يُباع‏الدَّين بالدَّين». لكن فروش آن به غير دَين خواه بر مديون و يا غير آن جايز است وبه صورت نقدي نيز جايز است. امّا فروش دين در مقابل ثمن نسيه مكروه است و شيخ طوسي نيز همين را گفته است.
در نتيجه ايشان نيز مانند شيخ طوسي و محقق حلّي، بر اين باور است كه تنها در صورتي مي‏توان بيع را از مصاديق دين به دين ممنوع دانست كه عوضين قبل از عقد هر دو به‏صورت دين باشند ولي اگر به‏واسطه عقد بيع ثمن و مثمن دين شوند ممنوع نيست؛ زيرا بيع دين به دين بر آن صدق نمي‏كند. ولي سخن وي در اين باب با آنچه كه در لزوم قبض ثمن مطرح كرده است سازگار نيست؛ زيرا در احكام سلف همين موردي را كه در اينجا معتبر مي‏داند از مصاديق بيع دين به دين به حساب آورده است، مگر اينكه نوعي تغيير عقيده و رأي باشد؛
6. شهيد اوّل (786-734 ه••. ق) شاگرد فخرالمحققين فرزند علامه حلي، در كتاب «الدروس»50 در دو مقام متعرض مسأله شده‏است:
اوّل، در احكام سلف كه شرط پنجم از شرايط صحّت آن را قبض ثمن شمرده و مي‏گويد: اگر در بيع سلف شرط تأجيل ثمن شود باطل است چون بيع كالي به كالي است.
دوّم، در احكام دَيْن مي‏گويد:51
«اگر دين مؤجل باشد بيع آن به‏طور كلي جايز نيست و به سخن ابن‏ادريس استناد مي‏كند كه تحريم بيع مؤجل را اجماعي دانسته است.»
و نيز در كتاب «لمعه دمشقيه» در احكام دَيْن مي‏گويد:52
«بيع دين خواه حال باشد يا مؤجّل در مقابل دين ديگري كه حال باشد جايز است ولي در برابر ديني كه مؤجّل و مدت‏دار باشد جايز نيست.»
پس ايشان نيز مانند ابن ادريس، در كتاب «دروس» بيع دين مؤجّل را به‏طور كلي ممنوع اعلام مي‏كند در حالي كه در كتاب «لمعه» فروش آن را جايز مي‏داند مگر در موردي كه در مقابل آن ديني ديگري مؤجل باشد؛
7. شهيدثاني (966-911 ه••. ق) در «شرح لمعه دمشق»53 كتاب دين، پس‏از نقل كلام شهيد اوّل مبني بر عدم جواز فروش دين به دين مؤجّل به توجيه آن پرداخته و مي‏گويد علت ممنوعيت اين نوع بيع به واسطه صدق بيع دين به دين است. آنگاه در مقام نقد اين سخن مي‏گويد:
«ديني كه فروش آن ممنوع است عبارت از ديني است كه قبل از عقد بيع به عهده طرفين بصورت دين بوده و پس از آن با بيع مورد مبادله واقع شده است. ولي اگر قبل‏از عقد ديني بلكه بموجب عقد بيع براي طرفين دين و تعهد ايجاد شود، صدق دين به دين ممنوعه بر آن معلوم نيست؛ زيرا در حديث مشهور لايباع‏الدين بالدين صرف باء به‏معناي مقابله و عوض است؛ يعني دين در برابر دين ديگري بواسطه عقد بيع مبادله نمي‏شود، در حالي كه در محل بحث ما قبل‏از عقد ديني وجود ندارد بلكه عقد بيع موجب حدوث دين براي طرفين مي‏گردد. مضافا اينكه اگر دين بعد از عقد را مشمول نهي از بيع دين به دين بدانيم ساير فروضي را كه دين به آن اطلاق مي‏شود مانند دين حال بايد فروش آن ممنوع باشد؛ در حالي كه بسياري از فقيهان در جواز فروش آن ترديدي ندارند.»
وي دركتاب «مسالك‏الافهام»54 نيز در توضيح سخن محقق‏حلّي در خصوص فروش دين به دين بحثي نظير آنچه ذكر شد آورده است كه از ذكرآن به دليل مشابهت خودداري نموده و تنها به ذكر مثالي كه آورده است اكتفاء مي‏كنيم. وي مي‏گويد:
بيع دين به دين كه مورد نهي واقع‏شده مانند آن‏است كه «شخصي ديني را كه برعهده ديگري دارد در مقابل دين مؤجل ديگري بر عهده همان شخص يا ثالثي بفروشد يا ديني را كه برعهده بدهكار يكي از طرفين است درمقابل ديني كه به عهده بدهكار طرف ديگر است بفروشد.»
بنابراين ايشان نيز همانند غالب فقها موردي را مصداق بيع دين به دين ممنوعه مي‏داند كه قبل از عقد بيع بصورت دين به‏عهده طرفين يا ثالثي وجود داشته باشد ولي آنچه را كه در اثر عقد بيع دين مي‏گردد ممنوع نمي‏داند؛
8. شيخ يوسف بحراني (متوفي 1186 ه••. ق) در حدائق‏الناضرة،55 در چند موضع به مناسبت احكام سلف و بيع دين به اين مسأله پرداخته است. در احكام بيع سلف مي‏گويد56 بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف ادعاي اجماع شده است ولي دليل و نصّ خاصّي بر مسأله وجود ندارد و شايد به همين دليل ابن طاووس توقف نموده و اقدام درستي نيز هست. آنگاه سه روايت را نقل و به نقد آنها مي‏پردازد ودر پايان مي‏گويد: هيچكدام دليل بر لزوم قبض ثمن نيست؛ پس نمي‏تواند مستند منع بيع نسيه به نيسه باشد. و در كتاب دين مي‏گويد:57
«بيع دين به دين ممنوع و حرام است و روايت طلحة بن زيد و روايتي كه به همين مضمون از عامّه نقل شده دالّ بر بطلان و ممنوعيت آن است و ليكن در موردي است كه قبل از عقد بيع ثمن و مثمن بصورت دين باشند ولي اگر بواسطه عقد بيع دين شوند، مشمول اين ممنوعيت نمي‏باشند؛ همانگونه كه برخي چون شهيد ثاني نيز گفته‏اند.»
بنابراين تاكنون فقيهان منع دين به دين را مختص صورتي مي‏دانند كه قبل از عقد دين باشد و تنها ابن ادريس و شهيد اوّل دين بعد از عقد را نيز مشمول اين ممنوعيت مي‏دانند؛
9. صاحب جواهرالكلام58 در چند جا از كتاب خود در اين باره به قضاوت نشسته و در نهايت مي‏گويد:
«بيع دين به دين ممنوع است و يكي از مصاديق آن جايي است كه بواسطه عقد بيع دين به‏وجود آمده باشد؛ زيرا از مصاديق بيع كالي به كالي است؛»
10. ميرزاي‏قمي در چند مسأله از «جامع‏الشتات»59 به مناسبت سؤالهايي كه از ايشان شده است، در اين خصوص ابراز نظر كرده‏اند، آنچه در همه آنها مشترك است، منع بيع دين به دين است؛ لكن در صورتي كه قبل از عقد بيع بصورت دين وجود داشته باشند و نه به‏طور كلي كه شامل موردي هم كه بواسطه بيع، دين مي‏شود بگردد؛ و ما تنها به ذكر يك نمونه از پاسخهاي ايشان اكتفا مي‏كنيم:
«قسم دوم (از اقسام چهارگانه بيع به لحاظ مؤجل بودن يا نبودن دو عوض)، بيع كالي به كالي است. پس آن باطل‏است بلاخلاف؛ لكن اشكال در معناي آن است و آنچه از لفظ حديث لا يباع‏الدين بالدين به ذهن متبادر مي‏شود، اين است كه ثمن و مثمن هردو در حال بيع، دين باشند نه اينكه به سبب بيع دين شوند؛ پس هرگاه زيد پنج تومان طلبي را كه از عمرو دارد به عمرو بفروشد در عوض پنج تومان طلبي كه عمرو از بكر دارد، اين جزما بيع دين به دين و كالي به كالي است. و امّا هرگاه پنج تومان طلب خود را از عمرو به پانصد من گندم به او بفروشد كه شش ماه ديگر بگيرد، اين معلوم نيست كه داخل بيع دين به دين باشد. چون در حال بيع آن گندم دين نبوده بلكه به سبب بيع، دين مي‏شود و حرمت آن معلوم نيست.»60
11. سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي در چند جا از كتاب «سؤال و جواب»61 و «حاشيه بر مكاسب»62 متعرض اين مسأله شده و با استناد به روايت مزبور، فروش دين را به‏طور كلي حتي در صورت حال بودن آن ممنوع و باطل دانسته است.
گفتار سوّم ـ ادلّه مورد استناد و نقد و بررسي آن
از مطالعه در آراي فقيهان، كه مهمترين آنها بر اساس ادوار فقهي نقل گرديد، دو نكته قابل استنباط است:
الف) تقريبا اكثر فقها بر اين مطلب اتفاق نظر دارند كه فروش دو ديني كه قبل از عقد بيع به صورت دين به‏عهده طرفين عقد يا ثالث قرار دارد ممنوع و باطل است ولي پاره‏اي از ايشان اين امر را به دين حاصل از عقد نيز تسرّي داده‏اند كه در ميان متقدمان ابن ادريس و شهيد اوّل و در بين متأخران صاحب جواهرالكلام و سيد كاظم طباطبايي را مي‏توان نام برد؛
ب) هردو گروه بر ادعاي خود به اجماع يا روايت و يا به هر دو استناد نموده‏اند.
در اين گفتار ما به ارزيابي اين دو دليل (اجماع و روايت) مي‏پردازيم:
1 ـ اجماع
برخي از فقيهان مانند شهيد اوّل به تبع ابن ادريس بر منع بيع دين به دين ادعاي اجماع نموده‏اند ولي با مراجعه به آراي فقها معلوم مي‏شود كه:
اولاً، اولين كسي كه در مسأله ادعاي اجماع نمود ابن ادريس است در حالي كه قبل از او شيخ طوسي فروش دين به دين را به‏طور كلي ممنوع نمي‏دانست بلكه فقط درصورت وجود دين قبلي باطل مي‏دانست و علاوه بر اين از سياق عبارت او برمي‏آيد كه مستند او روايت لايباع‏الدين بالدين باشد نه اجماع؛ حتي در كتاب الخلاف كه مسايل را بيشتر با اجماع حل و فصل مي‏كند.
ثانيا، اعتبار و ارزش اجماع به كاشفيت از رأي معصوم است و آن زماني ملاك قرارمي‏گيرد كه دليل ديگري در ميان نباشد در حالي كه درخصوص مورد بحث اكثر فقها به روايت استناد نموده‏اند و يا از باب مقايسه به لزوم قبض ثمن در بيع سلف وارد شده‏اند؛ بنابراين اجماع نمي‏تواند بعنوان دليلي مستقل داراي اعتبار باشد.
ثالثا، اگر از آراي فقها نوعي اتفاق نظر هم كشف كنيم بر بخشي از اين ادعا اتفاق نظر وجود دارد و آن ممنوعيت بيع دين به ديني است كه قبل از عقد وجود داشته و نه دين پس از عقد؛ پس به‏طور مطلق چنين اجماعي وجود ندارد و نمي‏تواند مستند اين ادعا قرار گيرد كه بيع كالي به كالي از نوع بيع دين به دين ممنوعه است.
2 ـ روايت
پيرامون موضوع بحث دو روايت مورد استناد واقع شده كه مضمون آنها يكسان است لكن يكي از منابع روائي عامّه و ديگري در كتب روائي خاصّه موجود است.
الف) اولين روايتي كه مورد استناد واقع شده خبري است كه در كتب عامّه63 از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل‏شده و بعدا در مستدرك‏الوسايل64 از كتب روائي خاصّه نيز به نقل از كتاب دعائم‏الاسلام آمده است. متن خبر طبق نقل چنين است. «نهي‏النبي(ص) عن بيع‏الكالي بالكالي» و در معناي آن گفته‏اند كه عبارت است از: بيع دين به دين يا نسيه به نسيه. و براي آن مثالي آورده‏اند كه درخور توجّه است:
«شخصي مواد خوراكي را براي مدت معيني بعنوان سلف مي‏خرد ولي در زمان موعود فروشنده طعام مورد تعهد را جهت تحويل دادن به مشتري ندارد و درنتيجه خريدار مجددا همان دين را به دين ديگري برعهده فروشنده براي مدت معين ديگري خريداري مي‏كند.»
در مورد اين روايت بايد گفت كه اوّلاً، در صدور اين سخن از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم ترديد وجود دارد، زيرا سند آن قابل اعتماد نيست، يعني نه كتاب دعائم‏الاسلام مي‏تواند مورد وثوق كامل باشد65 و نه سنن بيهقي بلكه صرفا مي‏توانند مؤيد بر يك مضمون كلي باشند. ثانيا، به‏فرض قبول س